Saggio
Il ruolo e il posizionamento del Giudice delegato (anche con riferimento ai reclami) nella liquidazione giudiziale*
Massimo Fabiani, Ordinario f.r. di diritto commerciale nell’Università del Molise
18 Febbraio 2026
*Saggio sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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L’Autore torna su temi classici della liquidazione giudiziale verificando quale sia il posizionamento del Giudice delegato rispetto agli altri organi della procedura, anche alla luce del quadro processuale dei reclami endoconcorsuali.
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Sommario:
1 . Il giudice delegato e il rapporto con gli altri organi
2 . Il nuovo ruolo del giudice delegato
4 . Le competenze giurisdizionali
5 . Le forme del procedimento di formazione della decisione del G.D.
6 . I provvedimenti reclamabili
7 . La legittimazione al reclamo e quella passiva
15 . Le impugnazioni ulteriori
1 . Il giudice delegato e il rapporto con gli altri organi
La liquidazione giudiziale è una procedura per tutto ciò che contiene ed è, anche, una procedura concorsuale: in quanto procedura non può fare a meno di un giudice [1]. Nella liquidazione giudiziale al tribunale concorsuale si affianca, senza alcuna relazione di subalternità (se non organizzativa), il giudice delegato.
Al giudice delegato il codice della crisi attribuisce funzioni di vigilanza e controllo della procedura [2] (e quindi in senso lato, amministrative) e funzioni giurisdizionali in senso stretto [3]. Alla compresenza di funzioni amministrative e giurisdizionali corrisponde, senza una perfetta sovrapposizione, la compresenza di provvedimenti di natura ordinatoria e di natura decisoria [4], distinzione assai rilevante allorché si tratti di riconoscere l’ammissibilità del ricorso per cassazione (v., infra, par. 15).
La vigilanza pertiene alla sfera dell’attività [5], mentre il controllo pertiene alla sfera degli atti [6]; in tale contesto non ha molto senso interrogarsi sui limiti dell’intromissione del giudice (legittimità o merito), risultando preferibile, in relazione alle singole attribuzioni, verificare il perimetro del possibile intervento giudiziale [7].
Il giudice delegato viene nominato con la sentenza che apre la liquidazione giudiziale; prima di questo momento, il giudice incaricato dell’istruttoria nel procedimento unitario non può svolgere alcun ruolo assimilabile a quello che invece spetta al giudice delegato e quindi è privo di qualsiasi potere autorizzativo e, tanto meno, decisorio, salve le attribuzioni in materia di misure protettive e cautelari.
Il giudice delegato, come ogni altro giudice, non può essere sostituito da altro magistrato se non per trasferimento, astensione o incompatibilità; deve quindi escludersi una sostituzione puramente discrezionale da parte del tribunale concorsuale e l’art. 122 CCII va così interpretato.
Nell’art. 123 CCII sono descritte in modo analitico le funzioni attribuite al giudice delegato in un catalogo non del tutto esauriente in quanto ad esse fa da cornice un più generale potere di vigilanza e controllo che può estrinsecarsi anche in attività ulteriori rispetto a quelle lì indicate, purché non si sovrappongano a quelle che spettano agli altri organi della procedura.
Nell’ambito delle funzioni amministrative si è soliti operare alcune sotto-distinzioni, visto che al giudice delegato sono assegnati compiti tutori (le autorizzazioni), di vigilanza e di controllo, compiti di raccordo con gli altri organi della procedura.
Il giudice delegato è, con riferimento alle procedure di liquidazione giudiziale assegnategli, naturale componente del tribunale concorsuale; infatti l’art. 123, comma 1, lett. a), CCII stabilisce che il giudice delegato riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del collegio.
La partecipazione del giudice delegato al collegio del tribunale concorsuale trova la sua specifica ragione nel principio di concentrazione processuale di ogni controversia presso gli organi della liquidazione giudiziale e nella particolare posizione di tale giudice, il quale vigila sul processo concorsuale nel progredire delle diverse fasi, disponendo della conoscenza su fatti, rapporti, situazioni, richieste e mutazioni soggettive ed oggettive della procedura. La partecipazione del giudice delegato al tribunale concorsuale in occasione delle decisioni che riguardano i reclami presentati ex art. 124 CCII avverso i decreti emessi appunto dallo stesso giudice delegato è però esclusa, per diritto positivo (v., art. 123 CCII), in applicazione del principio che vuole evitare situazioni di incompatibilità riconducibili alla previsione di cui all’art. 51, n. 4, c.p.c.
2 . Il nuovo ruolo del giudice delegato
Il codice della crisi ha confermato i ruoli degli organi della procedura e in questo ambito – dovuto in principalità al bisogno di affidare la gestione della procedura ad un organo tecnico (il curatore), e alla corrispondente esigenza di evitare commistioni fra funzioni gestorie e funzioni giurisdizionali – ha decisamente ribadito i limiti ai poteri del giudice delegato[8].
Ciò, tuttavia, non significa affatto che le procedure concorsuali siano privatizzate [9]; si stagliano, ancora, attività tutorie demandate al giudice delegato (basti pensare ai decreti autorizzativi per stare in giudizio) nonché una moltitudine di “incidenti” che necessitano dell’intervento del giudice. Finché esisteranno gli “organi della procedura”, e fra questi saranno inclusi i magistrati, non sarebbe coerente discutere di “degiurisdizionalizzazione” se non come semplificazione concettuale.
In questa cornice vanno adeguatamente ponderati i compiti di vigilanza e di controllo che la legge assegna al giudice delegato. È infatti evidente che la misura di questi poteri risulta decisiva per l’assetto finale dei rapporti fra gli organi.
Qualunque sia la cifra di questi poteri è chiaro che vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura si distinguono nettamente da direzione della procedura. In tal senso è necessario riempire i primi due concetti con contenuti che non li trasformino in poteri di direzione [10], ma questo nulla toglie alla centralità del ruolo (v., infra, par. 17).
La vigilanza si esercita direttamente sull’andamento regolare della procedura e così, solo indirettamente, sul curatore, mentre sugli atti si esercita un più pervasivo controllo.
La vigilanza ed il controllo non possono che essere un posterius rispetto alla gestione della procedura. Pertanto, va escluso che il giudice delegato possa mai pretendere che gli atti di gestione siano sottoposti ad un controllo preventivo, salvo che così non voglia la legge (è il caso delle transazioni, v. art. 132 CCII).
Ed ancora occorre escludere che il giudice delegato possa svolgere un controllo sul merito della gestione per almeno due ordini di ragioni: da un lato l’art. 123 CCII fa riferimento alla regolarità della procedura e dall’altro il reclamo ex art. 133 CCII è ammesso solo per violazione di legge. Sicuramente al giudice non è rimessa la scelta sull’opportunità ma come si vedrà la mappa della procedura, in presenza di conflitti, è assegnata al giudice.
Espressione dell’esercizio del potere di vigilanza e controllo è la previsione per cui il giudice delegato può convocare il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni qualvolta lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura; si tratta, però, di un’attività che può permettere al giudice di esercitare soltanto un potere persuasivo ovvero di acquisire informazioni per proporre al tribunale la revoca del curatore o per procedere direttamente alla revoca o sostituzione dei creditori che compongono il comitato. Parimenti, al fine di esercitare le funzioni di vigilanza, il giudice delegato può sollecitare il curatore a depositare ulteriori relazioni informative, oltre a quelle previste per legge.
Questo è il disegno del legislatore. La realtà è assai diversa perché – e ciò accade soprattutto nei tribunali di piccole e medie dimensioni – il giudice delegato svolge ancora una funzione di indirizzo della procedura che sovraintende sia raccordandosi con il curatore sulle scelte strategiche da adottare sia dando le direttive sulle iniziative da intraprendere [11]. Si può, quindi, postulare che in tante procedure l’assetto dei rapporti tra gli organi della procedura non si è, davvero, modificato rispetto a quanto avveniva prima della Riforma del 2006 [12]. Tant’è che, quando le competenze tutorie sono affidate al comitato dei creditori, il giudice delegato non è alieno dall’esercitare una sorta di potere di veto [13].
3 . Le competenze gestorie
La partecipazione del giudice delegato all’andamento della procedura si può manifestare attraverso diversi indicatori: (i) al giudice competono autorizzazioni; (ii) nomine e revoche di ausiliari; (iii) liquidazione di compensi.
Le autorizzazioni che spettano al giudice rappresentano ipotesi limitate, anche se talora importanti:
a) le autorizzazioni all’esercizio provvisorio successivo e l’affitto d’azienda, ex artt. 210 e 211 CCII;
b) le autorizzazioni a stare in giudizio, artt. 123 e 128 CCII; il giudice delegato è titolare dei poteri tutori in materia di costituzione in giudizio della curatela, in quanto al giudice è affidato sia il potere di autorizzare (o non autorizzare) la liquidazione giudiziale ad agire in giudizio o a resistere alle domande proposte nei confronti della procedura [14]. Il decreto di autorizzazione alla costituzione in giudizio costituisce un presupposto processuale per l’esame nel merito della domanda o dell’eccezione, sì che nel caso in cui l’autorizzazione manchi ed il giudice abbia inutilmente invitato la parte a regolarizzare la posizione (v. art. 182 c.p.c.), va dichiarato il difetto di legitimatio ad processum [15]. In tutti i giudizi endo o extra concorsuali per i quali il giudice delegato autorizza la costituzione in giudizio del curatore, nonché in tutti quelli di natura impugnatoria, è esclusa la sua partecipazione al processo per ragioni di incompatibilità [16], quale paradigma dei principi del giusto processo (art. 111 Cost.);
c) le autorizzazioni al compimento degli atti conformi al programma di liquidazione, art. 213, comma 7, CCII.
Quanto a nomine e revoche degli ausiliari, al giudice è rimesso il compito di nominare il comitato dei creditori, di promuovere la revoca del curatore, revocare il difensore che assiste il curatore nel processo, non avendo più, invece, il potere di designarlo. Al contrario è rimasto in capo al giudice delegato il compito di designare, su proposta del curatore, l’arbitro di parte nei procedimenti arbitrali in cui la curatela è coinvolta.
Un altro segmento delicato nell’ambito delle funzioni attribuite al giudice delegato è rappresentato dai decreti di liquidazione dei collaboratori della procedura. Il giudice delegato è l’organo cui è affidata in via esclusiva la competenza in ordine alla liquidazione del compenso degli ausiliari e dei professionisti, tanto è vero che questo compito non può essere esercitato in via sostitutiva dal tribunale concorsuale. I decreti di liquidazione del compenso agli ausiliari dell’ufficio concorsuale sono reclamabili ex art. 124 CCII al tribunale anche alla luce di quanto dispone l’art. 222 CCII e, di seguito ricorribili per cassazione [17].
In apparenza, potrebbe risultare significativa l’attribuzione al giudice delegato del potere di adottare misure urgenti per la conservazione del patrimonio (i cc.dd. decreti di acquisizione dei beni di terzi). Peraltro, questa previsione (art. 123, comma 1, lett. b, CCII) non consente di disporre l’acquisizione di beni sui quali il terzo possessore rivendichi un proprio diritto esclusivo incompatibile con la loro inclusione nell’attivo della procedura [18]. Si è così definitivamente superata la stagione “imbarazzante” dei decreti di acquisizione al fondo qualificati dai giudici di legittimità come veri e propri “atti abnormi” [19].
Ed ancora, al giudice delegato è rimesso il compito di determinare la misura degli emolumenti (art. 146 CCII) o degli alimenti (art. 147 CCII) che possono essere assegnati al debitore persona fisica.
Nell’ambito delle fasi della liquidazione e della ripartizione dell’attivo il giudice delegato autorizza la sottoposizione del programma di liquidazione al comitato dei creditori (art. 213 CCII), può sospendere gli effetti della vendita (art. 217 CCII) [20] e dichiara l’esecutività del piano di riparto ma senza che sul medesimo possa esercitare un potere decisionale (art. 220 CCII).
4 . Le competenze giurisdizionali
Accanto alle funzioni amministrative al giudice delegato sono affidate funzioni giurisdizionali.
La funzione giurisdizionale più importante è quella che vede il giudice delegato protagonista della formazione dello stato passivo: tale attività va qualificata come attività giurisdizionale in senso stretto.
L’altra attività giurisdizionale è quella diretta a risolvere i reclami contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori; una funzione giurisdizionale in senso proprio e non solo funzione di compartecipazione gestoria.
Vi sono, però, anche talune funzioni che non sono immediatamente catalogabili. Pensiamo al caso del giudice delegato che determina la misura dell’equo indennizzo per il recesso dai contratti di affitto di azienda e di locazione di beni immobili (artt. 184 e 185 CCII). La determinazione dell’indennizzo da parte del giudice costituisce una attività non giurisdizionale; infatti, il giudice, nel determinare l’indennizzo, opera una ponderazione dei rispettivi interessi e decide in via equitativa.
Ma il giudice delegato partecipa anche ai collegi nei quali vengono adottate decisioni, come nel caso delle contestazioni sul rendiconto del curatore (art. 231 CCII) o dell’omologazione del concordato post liquidazione giudiziale (art. 245 CCII); in queste situazioni, infatti, non si discute di provvedimenti precedenti resi dal giudice delegato e, dunque, non sorge alcun profilo di incompatibilità [21].
5 . Le forme del procedimento di formazione della decisione del G.D.
La tessitura normativa non spiega quali forme del procedimento le parti debbano seguire per ottenere un provvedimento del giudice o un atto del curatore. Prevale il principio della libertà delle forme: la richiesta può essere inoltrata con istanza o con ricorso; ciò che conta è la “risposta”, ovverosia una pronuncia da parte degli organi della procedura a seconda del tipo di atto che deve essere compiuto. Per esigenze sistematiche, se si vuole, si può pensare al modello del procedimento camerale unilaterale e cioè di quel procedimento così semplificato al punto che l’audizione dell’interessato è solo eventuale (riducendosi nella sostanza alla stessa richiesta scritta).
Il legislatore si è preoccupato di disciplinare soltanto la seconda fase, quella eventuale dell’impugnazione del provvedimento (o dell’atto), costruendo un articolato giudizio di reclamo ex art. 124 CCII e un più semplice giudizio di reclamo ex artt. 133 e 141 CCII. Queste impugnazioni hanno preso, quindi, il nome di reclamo.
Il mezzo del reclamo – contro il provvedimento del giudice delegato (o del tribunale) –costituisce una forma avanzata della tutela camerale [22] visti i profili della precostituzione dei tempi del processo e del modo di progredire del processo; il legislatore ha stabilito in modo minuzioso la cadenza dei tempi, dallo spazio per la proposizione del reclamo, al tempo della notificazione, al tempo della costituzione (e dell’eventuale intervento) in giudizio. Ha altresì delineato il contenuto necessario del ricorso e della memoria di costituzione.
La fase introduttiva è ben scandita mentre il prosieguo del giudizio è lasciato alla discrezionalità del giudice.
Nel processo di cognizione (qualunque ne sia la forma) ciascuna parte conosce prima dell’inizio del processo quali sono i propri poteri e quali gli obblighi; nel procedimento camerale, invece, è il giudice che organizza lo sviluppo del processo. Ed allora, la prima impressione è quella di trovarsi di fronte ad un processo ancipite di non agevole collocazione. Il pendolo ruota fra procedimento camerale strutturato e processo di cognizione deformalizzato. Il crinale può essere sfuggente, ma la soluzione non indifferente perché porta con sé svariati effetti; se è un processo di cognizione, la decisione, in assenza di contraria previsione, sarà comunque impugnabile per cassazione, pur se l’oggetto del processo fosse il sindacato su un provvedimento di natura ordinatoria; al contrario se è un procedimento camerale, si potrà parlare, al più, di ricorso straordinario sui provvedimenti decisori [23]. Ma le opzioni classificatorie sono utili anche ad altri fini; infatti, nel caso di lacune nella disciplina del procedimento, l’appartenenza del reclamo ex art. 124 CCII al genus dei procedimenti camerali, consentirebbe di enucleare dalla normativa (per vero assai scarna) di cui agli artt. 737 ss. c.p.c. una disciplina integrativa di completamento.
Più persuasiva risulta, al fondo, la catalogazione fra i procedimenti che si svolgono in camera di consiglio, con la decisiva avvertenza che questa conclusione non significa affatto che il contenuto del procedimento sia, sempre, esercizio di volontaria giurisdizione, essendo ben noto come ormai da molti anni si sia giunti a distinguere fra la forma e il contenuto dei procedimenti in camera di consiglio.
Nel reclamo ex art. 124 CCII si parla di “giudice” e non di “giudice delegato” perché è stabilita la reclamabilità dei decreti pronunciati dal tribunale concorsuale. Sono impugnabili con il mezzo del reclamo, sia gli atti del giudice delegato che quelli del tribunale, muovendoci quindi, nel contesto del reclamo “endoconcorsuale” [24].
L’istituto per comodità può essere ancora definito reclamo “endoconcorsuale”, ma nella consapevolezza che questo strumento è posto a disposizione delle parti anche per talune situazioni formalmente estranee al concorso (il richiamo è indirizzato al provvedimento di esdebitazione concesso o negato dopo la chiusura della liquidazione giudiziale).
6 . I provvedimenti reclamabili
Nello scandire la selezione oggettiva dell’ambito di applicazione del reclamo, fatte salve le esclusioni che appresso si enunceranno, si può stabilire che l’istituto si applica ai provvedimenti degli organi [giurisdizionali] della procedura che hanno per oggetto lo svolgimento del procedimento (concorsuale), senza che rilevi né la forma del provvedimento (per solito, il decreto), né la tipologia del procedimento (di consueto in camera di consiglio), né – infine – la natura del provvedimento (ordinatoria o decisoria che sia) [25].
Sintetizzato in positivo l’ambito di applicazione, pare ora opportuno soffermarsi sulle esclusioni legali, peraltro piuttosto numerose.
Il reclamo ex art. 124 CCII non può essere invocato nei seguenti casi: (i) per impugnare la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, là dove il rimedio apprestato è il reclamo ai sensi dell’art. 51 CCII; (ii) per impugnare lo stato passivo, dovendo prevalere la disciplina delle impugnazioni di cui agli artt. 206-207 CCII; (iii) per proporre opposizione agli strumenti di regolazione della crisi, al concordato semplificato e al concordato di liquidazione, là dove il rimedio è, appunto, l’opposizione di cui agli artt. 25-sexies, 48 e 245 CCII; (iv) nonché in tutte quelle singole ipotesi in cui è il legislatore a stabilire che il provvedimento non è reclamabile (è questo il caso del decreto con il quale il tribunale, a mente dell’art. 137 CCII, liquida il compenso del curatore [26], oppure del decreto – art. 260 CCII – con cui il giudice delegato ordina ai soci il versamento delle quote sociali ancora dovute; nel primo caso il rimedio è il ricorso straordinario per cassazione, nel secondo, l’opposizione ai sensi dell’art. 645 c.p.c.).
Per quanto attiene alla forma dei provvedimenti reclamabili, la legge utilizza il lemma “decreti” e tuttavia tutti i provvedimenti [27] del giudice delegato, ferme le eccezioni sopra citate, possono essere gravati ai sensi dell’art. 124 CCII [28].
Fra questi anche i decreti del giudice delegato assunti sul reclamo proposto avverso atti del curatore o del comitato dei creditori; infatti, questi decreti del giudice delegato sono sì reclamabili davanti al tribunale ma con altro mezzo, quello previsto negli artt. 133 e 141 CCII. In questo caso il decreto può essere impugnato – nel minor termine di otto giorni – con un ulteriore reclamo davanti al tribunale che, a sua volta, procede ai sensi dell’art. 737 c.p.c. in conformità con quanto disposto per la prima fase, per poi pronunciarsi con decreto motivato non soggetto a gravame (nel termine di giorni trenta). Qui, legittimata al secondo reclamo è soltanto la parte che sia risultata soccombente al termine della prima fase. La formula adoperata dal legislatore mira ad escludere che il provvedimento del tribunale possa poi essere fatto oggetto di – ulteriore – reclamo alla corte d’appello in base al modulo di cui all’art. 124. Ed infine, fra i decreti reclamabili ex art. 124 vanno compresi quelli emessi dal giudice delegato in surroga del comitato dei creditori (art. 140 CCII) [29] compreso, dunque, l’atto con il quale il giudice delegato approva – nell’inerzia del comitato dei creditori – il programma di liquidazione.
7 . La legittimazione al reclamo e quella passiva
Il catalogo dei soggetti cui è riconosciuta la legittimazione alla proposizione del reclamo comprende il curatore [30], il debitore, il comitato dei creditori e chiunque vi abbia interesse, non anche il pubblico ministero [31].
Fra i soggetti che possono proporre reclamo compare anche il debitore [32]. Il debitore (e per esso il legale rappresentante della persona giuridica assoggettata a liquidazione giudiziale) è legittimato alla proposizione del reclamo sia per censurare i decreti che lo riguardino direttamente [33], sia per sindacare anche lo svolgimento della procedura [34] purché faccia valere uno specifico interesse alla revoca o modifica del provvedimento; non vi è alcuna preclusione a che il debitore possa interloquire sulle vicende della procedura quando ciò che accade sia destinato a riflettersi sulla sua posizione, quale risulterà al termine della liquidazione giudiziale.
La confermata legittimazione riconosciuta al comitato dei creditori potrà assumere un nuovo significato solamente se quest’organo riuscirà ad assumere quel ruolo che il riformatore voleva attribuirgli e che, per diverse ragioni, non è stato in grado di assicurare sino in fondo.
La legittimazione al reclamo riconosciuta a chiunque vi abbia interesse [35] rappresenta una precisa indicazione dell’innesto di un sistema diffuso di controlli sugli atti della procedura quando vanno ad incidere sui diritti dei terzi. Tuttavia, un controllo diffuso non può spingersi sino a ricomprendere una legittimazione al reclamo fondata sull’interesse alla mera regolarità della procedura; la legittimazione concreta presuppone l’accertamento di un interesse al reclamo, interesse che però non di mero fatto deve essere e che potrà essere qualificato come “interesse legittimante” [36]. Pertanto, l’“interesse legittimante”, se può essere facilmente riconosciuto in capo ai creditori [37] (recte, a ciascun creditore) può palesarsi anche per un ventaglio di soggetti che non sarà mai catalogabile a priori [38], pur se nelle esemplificazioni si è soliti rinviare al contraente in bonis esposto al rischio della scelta della curatela di sciogliersi dal contratto [39], al convenuto in un’azione di responsabilità ex art. 255 CCII [40], al coobbligato solidale del debitore [41], all’assuntore del concordato concorsuale [42], all’offerente in aumento di sesto [43].
Quanto, invece, alla c.d. “legittimazione passiva necessaria”, questa è ristretta solo al curatore [44] e ai “controinteressati” (o solo a questi se il reclamante è il curatore) mentre non è prevista la presenza del comitato dei creditori che non è, dunque, un contraddittore necessario [45]. La semplicità dell’enunciato normativo cela, però, non poche insidie. Infatti, qualora il provvedimento del giudice delegato sia sollecitato dal curatore e non vi siano controinteressati (si pensi al caso della richiesta del curatore di nomina di un arbitro), mancherebbe il soggetto nei cui confronti radicare il contraddittorio. Escluso che la rappresentanza della liquidazione giudiziale possa essere assunta dal comitato dei creditori [46] dal momento che tale organo è assegnatario, al più, di poteri di co-gestione ma mai di gestione attiva, o si ritiene che il procedimento, in questi soli casi, si trasformi in procedimento unilaterale privo di contraddittorio, oppure si deve pensare alla nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.p.c., che assuma il ruolo di rappresentante della massa dei creditori [47]. Questa seconda ipotesi è decisamente preferibile ogni qualvolta il reclamo abbia ad oggetto diritti o interessi personali del curatore (è il caso dell’impugnazione del decreto che provvede sul rimborso delle spese anticipate o dell’impugnazione del decreto di revoca ex art. 134 CCII), mentre potrebbe apparire una superfetazione quando non vi sia un distacco fra la posizione del curatore e quella della procedura. Ciò nondimeno, poiché il procedimento di cui all’art. 124 CCII appare strutturato come procedimento necessariamente bilaterale, la nomina di un curatore speciale in ogni situazione in cui manchi un contraddittore, appare necessaria [48]. Quando il reclamante è il curatore, questi non è tenuto a farsi autorizzare alla proposizione del reclamo.
Anche l’individuazione dei soggetti controinteressati – nei cui confronti va radicato il contraddittorio – pone alcuni problemi. Se, infatti, il decreto del giudice delegato è pronunciato sull’istanza di un terzo, non v’è dubbio che quel terzo diventi parte necessaria della fase di reclamo. Meno agevole è il riscontro quando sia il terzo ad interporre il reclamo avverso un provvedimento idoneo ad incidere su una sfera indifferenziata di soggetti; infatti, se il legislatore ha imposto che il ricorso vada notificato ai controinteressati, il vizio nella instaurazione di un contraddittorio non integro produce effetti rilevanti, visto che vengono in gioco gli artt. 102 e 331 c.p.c. [49] e che la partecipazione al procedimento investe l’efficacia degli effetti della pronuncia. Così, se davvero per controinteressati dovessero considerarsi anche tutti i creditori destinati a vedere modificata in pejus la loro posizione [50], le difficoltà per il reclamante sarebbero di non poco momento.
Un punto di equilibrio nella interpretazione della disposizione sul contraddittorio, può trovarsi nella parte della disposizione in cui si ammette l’intervento di «qualunque interessato»; la posizione dei creditori può reputarsi tutelata dalla necessaria presenza in giudizio del curatore, ma qualora vi siano uno o più creditori interessati a difendere una posizione non coincidente con quella della “maggioranza”, lo strumento dell’intervento dovrebbe consentire il dispiegamento della tutela.
La selezione dei soggetti legittimati non esclude che si debba valutare anche l’interesse ad impugnare; interesse che andrà modulato a seconda del provvedimento impugnato e a seconda di chi sia la parte reclamante [51].
8 . I termini
Il reclamo deve essere proposto entro un termine perentorio, argomento questo importante ai fini della qualificazione del procedimento. La parte interessata alla rimozione del provvedimento endoconcorsuale è tenuta a proporre reclamo entro il termine perentorio – breve – di dieci giorni, decorrenti dal compimento di determinate, variabili, formalità. In tal senso il legislatore non ha stabilito un dies a quo unico, ma ha sostanzialmente rimesso alla iniziativa delle parti o dell’ufficio la decorrenza del termine.
È abbastanza singolare che si siano mescolate diverse formalità [52], senza neppure una precisa graduazione, ma la soluzione adottata può essere coerente con l’esigenza di accelerare il consolidamento degli effetti dell’atto che potrebbe essere oggetto di impugnativa. Così, per il curatore (il debitore, il comitato dei creditori e il destinatario del singolo provvedimento) il termine decorre dalla comunicazione o dalla notificazione, ma l’uso della congiunzione disgiuntiva «o» non vuole affatto attribuire al reclamante la possibilità di scegliere il momento da quando far decorrere il termine, posto che il dies a quo va sicuramente identificato nel compimento della prima formalità [53], ove ne sia compiuta più di una.
Poiché, peraltro, i decreti endoconcorsuali possono coinvolgere una pluralità di soggetti non direttamente incisi dal provvedimento, per tutti costoro il termine per la presentazione del reclamo decorre dal compimento delle formalità pubblicitarie che siano state, eventualmente, disposte dal giudice delegato o dal tribunale [54].
In ogni caso, mancando la comunicazione [55] – che, per assicurare alle parti l’effettività del diritto alla conoscenza del provvedimento, dovrebbe avvenire in forma integrale –, la notificazione e le formalità pubblicitarie, la stabilità del decreto è assicurata dal passaggio del novantesimo giorno successivo al deposito del provvedimento (c.d. “termine lungo”) [56]. In tale cornice normativa, torna, dunque, ad assumere rilievo la data del deposito in cancelleria del provvedimento [57] dopo le pronunce demolitrici del giudice delle leggi, pur se solo in via residuale; proprio per giustificare la previsione di un termine “lungo” di impugnazione in passato si era discusso sul presupposto della inesistenza di un obbligo di comunicazione o di notificazione e della incompatibilità di un termine annuale con le esigenze di celerità della procedura concorsuale [58].
Il termine per proporre reclamo è qualificato perentorio nel caso del termine dei dieci giorni, mentre analoga locuzione non accompagna il termine di novanta giorni. Una lettura attenta al dato testuale dovrebbe indurre a ritenere che il secondo termine non sia perentorio, ma una interpretazione che, invece, assecondi i principi generali in materia di impugnazione giustifica la conclusione della natura perentoria di ambedue i termini [59], non soggetti alla sospensione feriale dei termini secondo quanto dispone l’art. 9 CCII [60].
9 . Il ricorso
Il reclamo si introduce con ricorso e la scelta di questo modello processuale è coerente con le esigenze di rapida definizione del procedimento in quanto consente l’immediata costituzione di un contatto fra parte e giudice. La scelta del modello del ricorso non è, invece, decisiva al fine della qualificazione di detto procedimento come camerale o a cognizione piena ed esauriente, dal momento che il prototipo del ricorso per le controversie di lavoro dimostra come la forma dell’atto introduttivo non è coessenziale alla qualificazione del modello processuale. A ben vedere, poi, la disciplina di dettaglio sul contenuto del ricorso-reclamo si giustappone a quella organizzata nella norma generale dell’art. 125 c.p.c., con il solo addendo della previsione della esplicita enunciazione dei mezzi di prova di cui la parte intende avvalersi.
Così, in taluni commenti si è posto in luce come il contenuto del ricorso-reclamo rispecchi nella sostanza il contenuto dell’atto di citazione [61], con la sola esclusione della vocatio in jus. Il ricorso deve, quindi, contenere gli elementi di identificazione formale del procedimento (l’indicazione del tribunale o della corte di appello competente, del giudice delegato e della procedura concorsuale; le generalità del ricorrente e l’elezione del domicilio nel comune in cui ha sede il giudice adito), nonché l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa il reclamo, con le relative conclusioni, oltre alla indicazione dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti. Il ricorso può contenere sia censure di merito, che di rito [62], ma per valutare in quali termini il giudice del reclamo possa intervenire ove reputi di accogliere il ricorso, è opportuno prendere posizione dopo aver qualificato sotto il profilo impugnatorio questo procedimento.
Per ciò che attiene alla deduzione dei fatti, sin da ora si può valutare il requisito attinente alla deduzione dei mezzi di prova e dei documenti prodotti. Ancora una volta il legislatore è scivolato sull’equivoco della presunta dualità fra mezzi di prova e documenti non tenendo nel debito conto l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, decisamente indirizzata a interpretare disposizioni similari nel senso della piena equipollenza fra mezzi di prova e documenti. La disposizione va, allora, interpretata come non avulsa dal sistema e dunque in modo tale che l’onere difensivo riguardi allo stesso modo i mezzi di prova e i documenti perché i documenti sono mezzi di prova. La scelta di eliminare la sanzione della decadenza per la tardività delle deduzioni istruttorie può consentire una maggiore flessibilità del procedimento ma, al contempo, può rendere meno fluido il giudizio in presenza di una sovrapposizione di richieste istruttorie; questo possibile evolversi di richieste e contro-richieste va però gestito dal tribunale in modo da evitare inutili appesantimenti che nuocerebbero alla esigenza di pervenire ad una rapida decisione.
La genericità della formula («mezzi di prova») schiude ogni perplessità in ordine al fatto che i mezzi di prova compatibili con il procedimento di reclamo possano essere tutti quelli che l’ordinamento consente vengano introdotti nel processo ordinario di cognizione; in particolare nessun limite va posto rispetto alle prove orali, salvo che il limite non sia ricavabile dallo stesso mezzo istruttorio rispetto alla peculiare tipologia degli interessi in gioco e alla ancor più specifica funzione assunta da alcuni dei protagonisti del procedimento. Mentre non si palesano problemi particolari per la prova testimoniale, limiti alla prova per interrogatorio e al giuramento derivano dalla indisponibilità di molte delle situazioni dedotte laddove venga coinvolto il curatore [63].
Nessun cenno fa la norma in merito alla questione dell’assistenza tecnica ma, come è noto, la necessità della assistenza tecnica prescinde dalla espressa previsione di legge. La necessità dell’assistenza tecnica va quindi valutata non in base a criteri formali ma sostanziali, una volta preso atto che la struttura formale del procedimento, disegnata al modo dei procedimenti in camera di consiglio, di per sé non esclude la necessità della assistenza tecnica, ora esplicitamente prevista nell’art. 9, comma 2, CCII.
Se si considera il fatto che il procedimento di reclamo è configurato con lo schema del processo bilaterale (o plurilaterale), ne consegue che l’assistenza tecnica è sicuramente necessaria [64]. A queste conclusioni tracciate sulla scorta di considerazioni di carattere generale e sistematico, fa da contraltare la previsione contenuta nell’art. 128 CCII che consente al curatore di stare in giudizio senza l’autorizzazione del giudice delegato «… nei procedimenti promossi per impugnare atti del giudice delegato o del tribunale e in ogni altro caso in cui non occorra ministero di difensore». La disposizione appare chiara nella parte in cui stabilisce che il curatore può proporre il reclamo, così come resistere al reclamo da altri presentato, senza chiedere l’autorizzazione a stare in giudizio al giudice delegato, ma lascia anche intendere che in tali procedimenti, quanto meno per il curatore, non occorrerebbe il ministero di un difensore. Certamente l’impiego del termine «in ogni altro caso» sembra rinviare alla circostanza che i procedimenti di reclamo siano da annoverare fra quelli che non abbisognano del difensore; se il dato letterale spinge per questa soluzione, va invero obiettato che è irragionevole pervenire ad un risultato interpretativo asimmetrico per cui solo una delle parti potrebbe difendersi personalmente. Una lettura aderente ai principi costituzionali, sia in termini di eguaglianza, sia di effettività del diritto di difesa, giustifica una scelta ermeneutica diversa; ciò che al curatore non serve è il provvedimento tutorio del giudice delegato, considerando che sia per le contestazioni di crediti, sia per i reclami endoconcorsuali, il nuovo ruolo del curatore lo qualifica come soggetto svincolato dal potere direttivo del giudice delegato e come tale abilitato ad impugnare le decisioni del giudice. L’art. 128 disegna, dunque, un sistema di eccezioni solo in ordine alla necessità della autorizzazione a stare in giudizio e non anche in relazione alla necessità della assistenza tecnica [65].
10 . Effetti sospensivi
Già nella formulazione originaria dell’art. 124 CCII, il legislatore aveva previsto che la presentazione del ricorso non sospendesse l’esecuzione del decreto (impugnato). La variante apportata è solo lessicale perché si stabilisce che «il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento».
Già in passato questo troncone dell’art. 124 aveva assai poco sollecitato l’attenzione degli interpreti e questo sostanziale disinteresse si è tramandato nelle letture attuali [66], laddove, al più, si sottolinea che la circostanza che la proposizione del reclamo non abbia effetto sospensivo rileva «allo scopo precipuo di evitare reclami pretestuosi e meramente defatigatori» [67]. Pur tuttavia non si può trascurare che in talune situazioni l’esecuzione del provvedimento reclamato potrebbe generare effetti irreversibili, sì che l’idea di prefigurare una qualche forma di cautela resta attuale.
Nel tentativo di offrire una risposta al bisogno di tutela del reclamante si è suggerito, allora, di riconoscere al giudice delegato il potere di sospendere il – proprio – decreto, una volta preso atto dell’interposto reclamo, e ciò in virtù di un supposto potere cautelare generico di cui sarebbe titolare il giudice delegato [68]. La statuizione normativa così perentoria va, peraltro, letta per quello che esprime e non anche per quello che lascerebbe trapelare; infatti, la disposizione si limita a dire che il solo fatto della presentazione del reclamo non induce alcuna immediata e necessitata conseguenza sul regime di efficacia del provvedimento impugnato. Il fatto che il reclamo sia depositato non incide sulla protrazione degli effetti del decreto, ma ciò non equivale a dire che con la proposizione del reclamo non possa essere richiesta la sospensione della efficacia del provvedimento. Poiché la sospensione degli effetti del provvedimento reclamato ha una innata ascendenza cautelare, e poiché la tutela cautelare è un presidio essenziale della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.), deve reputarsi decisamente preferibile la tesi che consente la richiesta di misure di contenuto latamente “inibitorio” [69].
11 . Il procedimento
In ogni caso, una volta depositato il ricorso, il presidente, entro cinque giorni [dal deposito del ricorso], designa il giudice relatore e fissa l’udienza da tenersi entro quaranta giorni dal deposito del ricorso [70], dando al reclamante un termine per la notificazione [71]. La designazione del giudice relatore incontra un limite visto che l’art. 123 CCII stabilisce che il giudice delegato «non può far parte del collegio investito del reclamo proposto contro i suoi atti». La disposizione è il frutto di quella travagliata vicenda sviluppatasi sul tema della imparzialità/incompatibilità del giudice delegato [72]; qui si tratta soltanto di valutare se la clausola di incompatibilità che di fatto va a specificare la previsione di cui all’art. 51, n. 4, c.p.c., riguardi il magistrato o la funzione. Per meglio chiarire l’interrogativo, la questione – se vista dal cono visivo della imparzialità pre-cognitiva – dovrebbe riguardare la persona fisica del magistrato, sì che il giudice che ha provveduto non dovrebbe comporre il collegio; ma se la questione la si scrutina dal cono visivo della terzietà, ecco allora che il vincolo potrebbe riguardare anche la funzione di giudice delegato, ancorché – per occasione – il provvedimento del giudice sia stato pronunciato da un magistrato diverso.
È assai probabile che il legislatore volesse colpire solo la prima delle due situazioni, visto come era andato sviluppandosi il dibattito sul ruolo del giudice delegato; nondimeno, una volta distaccatasi la norma dal suo autore, nulla esclude che si possa estendere l’interpretazione anche alla seconda situazione; ciò porterebbe ad escludere la partecipazione al collegio anche del magistrato che riveste la funzione di giudice delegato, pur quando non sia l’autore del provvedimento impugnato e ciò per evitare che il giudizio del tribunale possa essere condizionato dalla presenza di un giudice che è “interessato” – in quanto deve svolgere funzioni di vigilanza e di controllo – all’andamento della procedura.
Gli oneri di difesa del ricorrente e dei resistenti sono abbastanza omogenei; basta confrontare l’art. 124, comma 6, lett. c) e d), CCII con il successivo comma 10 per apprezzare come vi sia una sostanziale identità fra le attività che ciascuna delle parti deve compiere.
Come sul piano sostanziale gli oneri di difesa che gravano sul resistente sono omogenei a quelli che gravano sul ricorrente, allo stesso modo anche sotto il profilo della scansione temporale degli adempimenti la situazione è in larga parte simmetrica; infatti, tenuto conto che per assicurare la celerità nello svolgimento degli incombenti della procedura, i tempi del processo non potevano non essere compressi, il termine di costituzione assegnato al resistente (cinque giorni prima dell’udienza [73]) appare congruo perché – considerata la data entro la quale il ricorso va notificato – è sostanzialmente coincidente con quello che rileva per il reclamante (il reclamante deve impugnare entro dieci giorni; il resistente ha almeno dieci giorni a disposizione per depositare la propria memoria difensiva).
A differenza di quanto è previsto nell’art. 206 in materia di impugnazioni dello stato passivo, fra gli oneri di difesa che gravano sul resistente non sono menzionate le eccezioni ma genericamente le difese. Il termine “difese” va inteso come cornice più ampia all’interno della quale sono allocate anche le eccezioni, per le quali non è dunque stabilito un diverso termine di proposizione; la norma tace sulla proponibilità di domande riconvenzionali ma il silenzio è più che giustificato volta che al reclamo si riconosca natura impugnatoria; se mai, l’asse della “replica” si sposta sul versante della ammissibilità del reclamo incidentale.
Al procedimento, come già anticipato, non partecipano solo reclamante e resistente e la legittimazione alla proposizione del reclamo spetta, come detto, a chiunque vi abbia interesse; la medesima formula ricorre anche per la legittimazione all’intervento che, pure, spetta a qualunque interessato. Di primo acchito sembrerebbe che possa spiegare intervento chi è legittimato a proporre reclamo ma certo così non può essere perché altrimenti si svuoterebbe di significato la previsione di un termine per reclamare.
Ora se è vero che della nozione di qualunque interessato debba proporsi una lettura estremamente ampia – ma non tale da includere i portatori di un interesse di mero fatto [74]–, volta a ricomprendere tutti coloro che siano coinvolti dal provvedimento e che dimostrino l’esistenza di un loro interesse alla revoca o alla conferma del decreto impugnato [75], l’assenza di una esplicita classificazione tipologica degli interventi ammissibili non deve far svanire che diverse sono le forme di intervento e che non tutte possono essere ammesse. La tematica dell’intervento va esaminata in relazione alle figure di intervento di cui all’art. 105 c.p.c.
Colui che assume di essere interessato alla revoca del provvedimento e cioè dichiara di trovarsi in una posizione omogenea a quella vantata dal reclamante, soltanto se si costituisce entro il termine di cui al comma 3 (ed ove non sia destinatario di comunicazioni o di notificazioni, il termine è quello di novanta giorni, ma sempre nel rispetto di quanto previsto nel comma 11) può svolgere un intervento principale o adesivo autonomo; diversamente, se si costituisce nel termine previsto nel comma 11, il suo non potrà che essere un intervento adesivo dipendente [76].
Viceversa, chi assume di essere interessato alla conferma del provvedimento può svolgere un intervento di qualunque natura, purché si costituisca nel termine previsto per il resistente [77].
Nello scolpire il contenuto necessario del ricorso e della memoria difensiva, il legislatore ha sì elencato in modo analitico ciò che l’atto deve contenere, ma nulla ha previsto a titolo di sanzione per l’eventuale carenza del contenuto, così come non ha stabilito se le attività indicate negli atti introduttivi possano essere svolte, senza alcuna decadenza, anche in fasi successive [78]. La scelta di non prevedere la sanzione della decadenza per le deduzioni istruttorie non contenute negli atti introduttivi sembra armonizzarsi meglio con gli schemi del procedimento camerale [79]e al contempo può allontanare il procedimento ex art. 124 dal modello della cognizione piena [80].
Omessa la decadenza sulle prove che avrebbe trascinato con sé la decadenza sulle allegazioni e sul thema decidendi (posto che nuove allegazioni e nuove domande sarebbero rimaste sfornite del necessario supporto probatorio), all’udienza fissata per la comparizione delle parti, il dispiegamento delle difese deve ritenersi ancora consentito [81]e certo quanto meno nella misura in cui le nuove attività difensive siano la conseguenza delle difese delle altre parti.
Se si opera un confronto – sia con il procedimento cautelare uniforme che con i procedimenti in camera di consiglio – ne consegue che non vi sono preclusioni correlate agli atti introduttivi [82]; ma se il confronto lo si promuove sul presupposto della natura impugnatoria del procedimento di reclamo, allora più di qualche dubbio si insinua; in tal caso, però, il tema delle preclusioni non coinvolge quelle di primo grado, per ricollegarsi, invece, a quelle in fase di impugnazione.
12 . L’udienza
Pur nel solco di una interpretazione costituzionalizzatrice, ancora di recente la giurisprudenza di legittimità aveva negato che la comparizione delle parti si ponesse come adempimento indefettibile del giudizio di reclamo. Nell’ottica di omologare il novello procedimento al paradigma del giusto processo, la comparizione delle parti è ora un adempimento necessario [83]ed è rivolto a garantire sia lo sviluppo del contraddittorio fra le parti, sia quello fra le parti e il giudice [84]; questo aspetto è importante in funzione di consentire al giudice di indicare alle parti le questioni, rilevabili d’ufficio, di cui reputa opportuna la trattazione (così il giudice partecipa attivamente al contraddittorio potendo introdurre fra i temi in discussione tutte le questioni di rito e di merito che sono rilevabili d’ufficio) e di disporre le prove officiose in modo che le parti possano articolare, anche su queste, la loro linea di difesa. Benché nella norma non ve ne sia alcuna traccia, anche in questo procedimento va applicato il principio – recepito nell’art. 101, comma 2, c.p.c. – secondo il quale il giudice può decidere la lite su questioni rilevabili d’ufficio solamente se abbia sollecitato su di esse il contraddittorio delle parti [85].
Una volta costituitosi il contraddittorio [86], il procedimento si snoda secondo quanto disposto dal tribunale, atteso che in questa fase le regole scritte lasciano il posto alla flessibilità del modello camerale. Ma il pregio della flessibilità va comunque contemperato con il bisogno di garantire a tutte le parti un margine di certezza preventiva sulle regole del gioco e la regola più importante che non può essere disconosciuta è sempre e proprio quella dell’assoluto rispetto del contraddittorio. Ciò significa che il giudice deve concedere al reclamante la possibilità di replicare alle difese del resistente (e dell’eventuale intervenuto) e a quest’ultimo di poter a sua volta rispondere alla eventuale emendatio del ricorrente. Questo contraddittorio, se si volesse esaltare il pregio della cameralizzazione, dovrebbe essere realizzato oralmente in udienza e solo in caso di particolare difficoltà con l’apertura di una appendice scritta. Ed ancora è all’udienza che, una volta stabilizzato il thema decidendi, il tribunale dovrebbe provvedere sulle richieste istruttorie e per quanto possibile anche ad assumere le eventuali prove costituende dedotte (facendo ricorso alla delega ad un componente del collegio nella sola ipotesi della impossibilità di procedere immediatamente alla assunzione).
Certo, questi principi agevolano il percorso ricostruttivo dell’interprete, ma gli interrogativi sono molteplici, posto che non trovano alcuna disciplina l’istituto della contumacia [87](nel caso della omessa costituzione) e per conseguenza anche quello della interruzione del processo [88]; fra le modalità di svolgimento dell’udienza in camera di consiglio è dubbio se possano essere depositate ulteriori memorie difensive; non viene precisato se viga il principio della corrispondenza fra chiesto e deciso [89], se sia ammissibile la chiamata in causa, se si applichi il principio della non modificabilità della domanda [90], se il ricorso sia rinunciabile, se vi sia spazio per la sospensione ex art. 295 c.p.c. A tutti questi interrogativi si può rispondere o caso per caso, oppure rinviando alla proposta classificazione del procedimento di reclamo nella tipologia dei procedimenti in camera di consiglio.
13 . Le prove
In questa fase dell’indagine, l’argomento delle prove va sviluppato in relazione ai profili dei rapporti fra prove di parte e prove officiose e in relazione alla individuazione del materiale probatorio di cui il giudice deve tener conto ai fini della decisione.
L’art. 124 CCII prevede che il giudice del reclamo «… assume anche d’ufficio i mezzi di prova», il che pone l’obbligo di valutare, procedendo con ordine, i seguenti aspetti: (i) verifica della sussistenza di un diritto alla prova che spetta alle parti; (ii) verifica dell’ampiezza di questo diritto; (iii) individuazione del significato del termine “assunzione”; (iv) valutazione dei profili officiosi connessi alla tipologia del rito.
Per ciò che attiene alla prima questione, l’esistenza di un diritto delle parti di concorrere alla formazione della prova è indiscussa alla luce del chiaro disposto dell’art. 124 nella parte in cui nel contenuto degli atti difensivi introduttivi è esplicitamente enunciato il fatto che le parti possono indicare le prove, ed indicare le prove non può che voler dire che le parti hanno diritto di formulare richieste istruttorie sulle quali il giudice ha l’obbligo di provvedere. Questa conclusione è ulteriormente rafforzata dall’uso del termine «anche» che consente di affermare che la formazione delle prove è sicuramente affidata alle parti e senza alcuna limitazione quanto al singolo mezzo di prova [91] (talché, come già accennato per gli atti introduttivi, anche prove costituende possono trovare ingresso nel procedimento [92]).
Ma il punto più delicato, visto dal prisma delle parti, una volta stabilito che hanno diritto alla formazione della prova, è rappresentato dal fatto che, ancorché non espressamente menzionato, alle parti va riconosciuto anche il diritto di contraddire sul risultato della prova [93] da loro richiesta e di contraddire sulla ammissione della prova officiosa. Il diritto a svolgere difese sul risultato della prova non è espressamente enunciato perché nell’adozione del modello processuale camerale, si sono voluti irrobustire gli adempimenti connessi alla fase introduttiva del giudizio, ma non si è voluto fare altrettanto con riferimento allo sviluppo delle fasi successive, affidate alla discrezionalità del giudice. Ciò nondimeno alle parti, dopo l’assunzione della prova, va attribuito il diritto di poter svolgere osservazioni, deduzioni e contestazioni sull’esito della prova, prima che il collegio assuma la decisione; ove questo diritto venisse negato, non si potrebbe neppure discorrere di sussistenza di un diritto alla prova, diritto che secondo la letteratura che più si è occupata del tema delle prove, altro non è che una sfaccettatura del diritto di difesa tutelato dall’art. 24 Cost.
Questi ampi poteri discrezionali riguardano, però, solo l’organizzazione del procedimento; infatti, la struttura camerale del reclamo non comporta il venir meno del principio della domanda, sì che il procedimento non è affatto qualificabile come “inquisitorio” [94]perché nulla autorizza a ritenere che la formazione del thema decidendi sia affidata [anche] alla iniziativa del giudice. L’oggetto del processo è la verifica della esattezza – o della opportunità (diversamente da ciò che accade nel reclamo proposto ai sensi dell’art. 133 CCII dove le censure deducibili sono limitate alla violazione di legge, nel reclamo ex art. 124 sono proponibili anche doglianze che attengano alla mera opportunità del provvedimento) – del provvedimento impugnato.
Ma se di officiosità non si può discorrere con riguardo al thema decidendi, questo non comporta ancora che l’officiosità non possa emergere sul fronte delle prove. Il dato testuale offerto dalla disposizione lascerebbe intendere che ciò che può avvenire d’ufficio è l’assunzione delle prove e non già l’ammissione; stando, dunque, alla lettera della legge, il giudice potrebbe assumere una prova richiesta dalle parti negli atti introduttivi, ma poi non sollecitata nel corso dell’udienza perché ad esempio quella parte non è comparsa. Così interpretata, la norma andrebbe letta come una deroga all’art. 208 c.p.c. e non invece come disposizione da confrontare con l’art. 115 c.p.c.; in tal senso il tribunale o la corte d’appello potrebbero solamente avvalersi del catalogo dei mezzi di prova officiosi, ricavabile dal codice di rito.
Prima di pervenire a questa conclusione, si impone, però, un rinvio a quanto rappresentato a proposito della qualificazione del procedimento di reclamo. Infatti, se il reclamo è classificabile anche nella sostanza, oltre che per il dato formale dell’incipit di cui al comma 1, come procedimento in camera di consiglio, tutta la fase istruttoria sarebbe governata, anche, dal regime previsto nell’art. 738 c.p.c. che, in sintesi, consente al collegio di «assumere informazioni» [95], il che non deve determinare alcuna autoreferenzialità esclusiva [96], ma porsi come strumento additivo di conoscenza del fatto oggetto della lite [97].
Nel materiale probatorio che il giudice del reclamo può valutare, un ruolo importante è giocato dalla documentazione prodotta in funzione della pronuncia del provvedimento poi impugnato ex art. 124 e, più in generale, dalla documentazione inserita nel fascicolo concorsuale.
In passato la giurisprudenza aveva risolto questi problemi con molta (forse troppa) sufficienza, stabilendo che i documenti allegati alle istanze e ai ricorsi – sui quali aveva provveduto il giudice delegato – e finanche il fascicolo concorsuale, fossero di base compresi fra le prove della fase di reclamo pur quando su di essi non si fosse formato il contraddittorio [98].
Su questo aspetto occorre una chiarificazione: non bisogna confondere l’acquisizione degli atti della fase di “primo grado”, con l’acquisizione del fascicolo concorsuale. Un conto è consentire che il collegio possa esaminare gli atti già valutati dal giudice a quo in base al principio per il quale il fascicolo del processo oggetto di riesame è, di diritto, acquisito al processo di impugnazione, tutt’altro conto, invece, è consentire che il giudice ad quem possa scegliere il materiale sul quale fondare la decisione, andandolo a prelevare dal fascicolo della procedura. Poiché nella dinamica della procedura concorsuale è normale che vi sia una continua sequenza di atti che vengono inseriti nel fascicolo, non si potrebbe mai sapere, preventivamente, quali sono gli atti oggetto dell’indagine e se questi atti siano stati conosciuti dalle parti; in tal senso occorre un provvedimento formale di acquisizione, questo sì adottato in base all’art. 738 c.p.c., nel quale si abbia cura di precisare che sono destinati a far parte del materiale probatorio gli atti della procedura compiuti sino ad una certa data.
Ricondotte in questi confini, le anomalie istruttorie del procedimento camerale (e di quello su diritti in particolare), si rivelano non così eterodosse da non poter essere tollerate; si aggiunga che il ricorso ai poteri probatori officiosi da parte del giudice non equivale a riconoscere potestà discrezionali assolute, in quanto occorre che dell’uso sia data congrua motivazione, in funzione di assicurare un dovuto controllo ad un giudice superiore.
Infine, tra le prove ammesse non si può certo escludere che compaiano anche quelle atipiche [99].
14 . La fase decisoria
In questa sede l’esame della fase decisoria è limitato alla stretta esegesi delle regole del procedimento, mentre il tema della stabilità della decisione e del giudicato, verrà tratteggiato infra.
Il transito dalla fase istruttoria a quella decisoria è disciplinato in modo sbrigativo, là dove si prevede che il collegio decida con decreto motivato entro trenta giorni dall’udienza di comparizione delle parti. L’onnivoro decreto che appare in superficie in ogni partizione della legge concorsuale riformata non poteva mancare nella redazione dell’art. 124 vista la formale catalogazione come procedimento camerale.
In verità, poiché il procedimento si può articolare su più udienze, è evidente che il termine decorre dall’ultima (e non da quella di comparizione delle parti) ma, ancorché non sia direttamente importabile il modello del processo di cognizione [100], nulla esclude che il giudice inviti le parti a depositare memorie conclusive e che in tal caso il termine debba decorrere dalla scadenza fissata per il deposito [101]. Quanto alla previsione di un termine per la decisione, è arduo immaginare di trovarsi di fronte a qualcosa che non sia un mero precetto sollecitatorio, la cui inosservanza non determina conseguenze processuali [102].
Nell’emettere il decreto che deve essere motivato [103], il tribunale pronuncia anche sulle spese del giudizio, dal momento che in presenza di parti contrapposte il giudice deve provvedere sulle spese di lite in base al principio di causalità [104].
Quanto al tema dell’efficacia immediata della decisione (e derivata inapplicabilità dell’art. 741 c.p.c.) non mancano letture espansive in dottrina [105], coerenti con il disegno sistematico che sembra ruotare attorno al reclamo endoconcorsuale ma, proprio perché confliggenti con il combinato disposto degli art. 124 CCII (nella parte in cui si fa riferimento ai procedimenti in camera di consiglio) e 741 c.p.c., debbono essere dimostrate. I provvedimenti pronunciati dal giudice delegato, poi oggetto di impugnativa, sono immediatamente esecutivi sia perché in quanto dettati per consentire lo sviluppo del procedimento, sarebbe irrazionale che non lo fossero, sia perché se nell’art. 124 è stabilito che la proposizione del reclamo non sospende l’esecuzione, ciò deve voler significare che quei provvedimenti erano esecutivi sin dall’origine. Laddove si ritenesse che il decreto adottato dal tribunale all’esito del giudizio di reclamo non è immediatamente esecutivo, potrebbe accadere che l’evoluzione della procedura sarebbe regolata da un decreto nel frattempo revocato e magari non destinato ad acquisire stabilità in tempi rapidi perché sottoposto a ricorso per cassazione. Poste queste esigenze, pare più persuasiva la tesi in virtù della quale è il giudice che deve valutare la congruità di una efficacia immediata della sua decisione, pur se la soluzione della immediata efficacia di default sarebbe preferibile (ma in un’altra cornice normativa).
15 . Le impugnazioni ulteriori
L’art. 124 CCII non si preoccupa di stabilire se ed in quale modo il decreto del possa essere ulteriormente impugnato.
In larga parte della letteratura si conviene che il decreto possa essere gravato con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost. (art. 360, comma 4, c.p.c.) – nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione [106] –, qualora si tratti di provvedimento decisorio [107], così giustificando una distinzione rispetto ai decreti ordinatori [108] che, altrimenti, non avrebbe più ragione di esistere [109]. Distinzione che però, ancora una volta, è mancata, dovendo così essere l’interprete a qualificare la tipologia del decreto [110], tenendo conto che esiste anche la categoria della decisorietà processuale [111].
La previsione di un “termine lungo” (quello di novanta giorni) per la proposizione del gravame (cioè, il reclamo) rappresenta icasticamente la volontà di assicurare ai provvedimenti endoconcorsuali un regime di stabilità [112]. A tale considerazione si deve aggiungere che l’apertura al ricorso per cassazione [113]quale presidio per la garanzia del giudicato suggerisce che il regime di stabilità dei provvedimenti endoconcorsuali sia equivalente o prossimo al giudicato [114].
Poco trattato è, invece, il tema della revocabilità ex art. 742 c.p.c. La revoca dei provvedimenti (del giudice delegato, del tribunale concorsuale e della corte d’appello) è istituto sicuramente prospettabile quanto meno in tutte le occasioni in cui, non ancora prodottisi gli effetti del decreto (e dunque ancora reversibili), si tratti di provvedimenti con contenuto “ordinatorio” [115] (sempre che la legge non li qualifichi espressamente come “non revocabili”); in tal caso la revoca compete allo stesso giudice che ha emesso il decreto [116].
Il tema dell’effetto di stabilità del decreto si interfaccia con la riconosciuta legittimazione alla proposizione del reclamo che spetta a chiunque vi abbia interesse. Posto che il termine di decorrenza per la presentazione del ricorso non è unitario occorre chiedersi se la decisione assunta in sede di reclamo sia intangibile rispetto ai terzi pur quando questi potrebbero ancora reclamare.
Per le impugnazioni ordinarie soccorrono le disposizioni volte a concentrare in un solo giudizio le posizioni di tutte le parti coinvolte nel processo a quo; dove, però, il coinvolgimento è nei confronti di una platea assai più vasta e spesso indifferenziata, questi meccanismi di coordinamento divengono più problematici. Così, se è abbastanza agevole ritenere applicabile il disposto di cui all’art. 335 c.p.c., ben più complesso è il coordinamento di cui all’art. 332 c.p.c. Infatti, mentre in presenza della proposizione, anche in tempi sfalsati, di diversi reclami, il tribunale può procedere riunendo i vari procedimenti impugnatori, assai meno agevole è verificare cosa accada quando il tribunale provveda su un reclamo prima che sia decorso il termine di impugnazione per altri co-legittimati. L’applicazione della regola di cui all’art. 332 c.p.c. per quanto possibile sulla scorta della ritenuta natura impugnatoria del reclamo, sconta un difetto non tollerabile. Il meccanismo della sospensione del processo disegnato dall’art. 332 si pone in conflitto con l’esigenza di assicurare una celere definizione del reclamo e, dunque, la soluzione va trovata altrove.
Questo tema, sicuramente prospettabile per ogni tipologia di decreti [117], disvela una particolare importanza per quei provvedimenti che, in quanto decisori, se non opposti sono idonei ad assumere un grado di stabilità equivalente al giudicato. In sostanza si tratta di rendere coerente con i principi in materia di impugnazione quelle situazioni in cui il gravame potrebbe essere proposto da una pluralità di soggetti non identificabili a priori, una volta ricordato che nei confronti dei cc.dd. «controinteressati» il contraddittorio va comunque garantito.
La soluzione più coerente va verosimilmente colta sul diverso piano dei limiti soggettivi del giudicato: l’effetto di stabilità del provvedimento acquisito con la decisione resa in sede di reclamo non si estende nei confronti di coloro che possono, egualmente, interporre reclamo nel termine, lungo, di novanta giorni.
Infine, il tema della stabilità del provvedimento endoconcorsuale si interseca anche con quello della stabilità dell’atto cui il provvedimento si riferisce, e in particolare con quelli che possono essere gli effetti della revoca o modifica del provvedimento. In sostanza, occorre domandarsi se anche con riguardo alle decisioni assunte in sede di reclamo possano trovare applicazione i principi sul c.d. effetto espansivo (interno ed esterno) dell’accoglimento dell’impugnazione (art. 336 c.p.c.), oppure se non sia, invece, da applicare una regola tutt’affatto diversa suggerita dal confronto col processo esecutivo singolare. Infatti, spesso il giudice di legittimità ha affermato che «il procedimento di liquidazione delle attività fallimentari si presenta, analogamente al processo esecutivo, strutturato non già come una sequenza continua di atti ordinati ad un unico provvedimento finale – secondo lo schema proprio del processo di cognizione – bensì come una successione di subprocedimenti, cioè una serie autonoma di atti preordinati a distinti provvedimenti successivi; tale autonomia di ciascuna fase rispetto a quella precedente comporta che le situazioni invalidanti, che si producano nella fase che è conclusa dalla ordinanza di autorizzazione della vendita, sono suscettibili di rilievo nel corso ulteriore del processo – mediante reclamo ex art. 124 CCII – solo in quanto impediscano che il processo consegua il risultato che ne costituisce lo scopo, e cioè l’espropriazione del bene pignorato come mezzo per la soddisfazione dei creditori, mentre ogni altra situazione invalidante, di per sé non preclusiva del conseguimento dello scopo del processo, deve essere eccepita con una distinta impugnazione; ne consegue che la suddivisione del procedimento esecutivo in fasi autonome strumentalmente propedeutiche a distinti provvedimenti successivi e la immediata impugnabilità dei singoli provvedimenti con i mezzi specifici e nei termini previsti dalla legge comportano una riduzione dell’operatività dell’art. 159 c.p.c., in virtù del quale la nullità di un atto si estende agli atti successivi che ne siano dipendenti, ma tale norma opera altresì nell’ambito degli atti appartenenti a uno stesso subprocedimento, qual è quello della vendita, che si conclude con il trasferimento del bene espropriato» [118]. Se si fa applicazione di questo criterio interpretativo, ne segue che l’accoglimento del reclamo travolge solo una porzione della serie procedimentale.
Resta sullo sfondo il caso particolare del compimento di un atto abnorme, nel qual caso il rimedio è l’actio nullitatis [119].
Occorre, ancora, verificare se siano esperibili in mezzi di impugnazione straordinaria: (i) quanto all’opposizione di terzo (art. 404 c.p.c.) pare preferibile escluderla [120]al lume della previsione secondo la quale i terzi sono legittimati “primari” alla proposizione del reclamo; (ii) quanto alla revocazione straordinaria se si considera che tale mezzo è diretto a rimuovere vizi particolarmente gravi della decisione, sembra preferibile riconoscerne la praticabilità in ambito concorsuale, ma con la necessaria prudenza nel senso che quando alla decisione (di cui si chiede la revocazione) sono seguiti determinati effetti sulla procedura, il principio di salvezza degli atti deve prevalere, con conseguente giudizio rescissorio di pura natura risarcitoria; detto altrimenti, se ricorrono i vizi di cui all’art. 395, nn. 1, 2, 3 e 6, c.p.c., il giudice deve rimuovere il provvedimento (fase rescindente) e se il provvedimento ha provocato effetti irreversibili, deve su richiesta di parte pronunciare provvedimenti di contenuto risarcitorio (fase rescissoria).
16 . La qualificazione del reclamo
In più occasioni si è fatto cenno, nei parr. precedenti, alla circostanza secondo cui talune delle riflessioni esposte sul reclamo debbono essere adeguate alla qualificazione dello stesso come mezzo di impugnazione [121], benché distante dall’appello [122]. Tale qualificazione circolarizza poi un metodo di lettura interpretativa dell’art. 124, consentendo di implementare in tale procedimento talune regole proprie dei giudizi di impugnazione. Le impugnazioni possono essere un genus più ampio delle impugnazioni avverso le sentenze (rectius, avverso provvedimenti con contenuto decisorio), le quante volte altri tipi di provvedimenti – non decisori – sono soggetti a taluni “controlli”. Per capire se questi controlli possano ricondursi alla più ampia categoria delle impugnazioni in senso lato, occorre riflettere su un punto. L’esistenza di un sistema di impugnazioni è funzionale ad un bisogno ideale, quello di fare tutto quanto è possibile perché la decisione sulla “lite” sorta su di un fatto sia giusta. In tale prospettiva dovrebbero avere “basilarmente” struttura impugnatoria anche l’opposizione a decreto ingiuntivo, il reclamo cautelare e quello camerale, perché, per l’importanza delle questioni trattate in tali giudizi, è naturale che debba essere concesso il potere di sottoporre a controllo le decisioni, pur se il fondamento di questi rimedi non è per nulla unitario [123]. Infatti, questo bisogno di riesame non può limitarsi alle pronunce del giudice che decidano il diritto in contesa; lo stesso bisogno di riesame ricorre anche per tutti gli altri provvedimenti del magistrato che, pur incidendo sui diritti, non li regolino in modo definitivo. È così che si giustifica un controllo sulle ordinanze istruttorie, sui provvedimenti cautelari o su quelli presi nei procedimenti in camera di consiglio. Attesa la non definitività di questi accertamenti ci si potrebbe acquietare di fronte alla decisione di un solo giudice, nella consapevolezza che la lite sarà decisa dopo, anche con la rivalutazione di quel fatto oppure che quel provvedimento potrà essere comunque revocato o modificato, ma più spesso la decisività di questi provvedimenti per le sorti dei diritti o degli interessi in contesa giustifica che vi sia un controllo immediato. Diviene allora una questione di policy legislativa, frutto di una valutazione ponderata dei valori in gioco, stabilire quali provvedimenti possano essere sindacati da altro giudice ed in quale misura ciò debba avvenire. Mentre i provvedimenti che decidono sui diritti, per il raccordo di cui agli artt. 2907, 2909, 323 e 324 c.p.c. non possono non essere soggetti a controllo, per tutti gli altri si tratta di considerare vantaggi e svantaggi del riconoscimento di un eventuale rimedio [124].
Così, se si prescinde dal giudicato, tratti qualificanti delle impugnazioni sono: a) il fatto che sia previsto un riesame della medesima vicenda oggetto del procedimento [125], b) che la richiesta di accesso al riesame sia sollecitata da una parte che – in quanto sia risultata soccombente [126] rispetto ad una certa decisione – intende contrastare l’ingiustizia del provvedimento [127], c) che tale riesame avvenga davanti ad un giudice diverso (non necessariamente superiore) da quello che si è pronunciato, d) che questo possa avvenire sino a che non si consuma un termine fissato come perentorio [128].
È ben noto come, in verità, nessuna di queste proposizioni ricorra in tutte le fattispecie di impugnazioni di cui alla norma paradigma dell’art. 323 c.p.c., salva la precisazione sub a) che si connota, peraltro, per una marcata genericità. Ciò nondimeno, là dove queste connotazioni siano tutte presenti, non v’è ragione di negare la natura di impugnazione di un determinato rimedio.
Nel reclamo ex art. 124 CCII, si ritrovano, et pour cause, tutti questi tratti caratterizzanti: il reclamo è proposto da chi non si reputa soddisfatto di una decisione di un giudice, si svolge davanti ad un giudice diverso, va presentato entro un termine perentorio e contiene la sollecitazione al nuovo giudice ad emettere una decisione di contenuto diverso da quello del provvedimento “gravato”. È ben vero, però, che fra i procedimenti che si svolgono nelle forme camerali c’è molta commistione posto che a tale modello sono riconducibili sia i procedimenti di volontaria giurisdizione in senso stretto, ma a anche quelli piegati all’accertamento di posizioni di diritto soggettivo che costituiscono oggetto del processo. In questa prospettiva è interessante rilevare (ai fini di trarre poi conclusioni sul sistema dell’art. 124 CCII) come talora – nella interpretazione della giurisprudenza – si sia affermato un principio secondo il quale quando il reclamo ha per oggetto decreti decisori, allora il reclamo assume tutti i caratteri della impugnazione [129]. E tale soluzione ricalca quella che è la dominante interpretazione corrente in dottrina [130]. Nella letteratura si tende, infatti, ad affermare che il reclamo è una forma speciale di impugnazione, caratterizzata da critica libera, pieno effetto devolutivo e sostitutivo [131], e soprattutto trasferimento di tutti i poteri istruttori e decisori del giudice della prima fase al giudice del reclamo [132], poteri che si estenderebbero sino alla valutazione di fatti e motivi sopravvenuti. Nei procedimenti camerali la devoluzione delle sopravvenienze al giudice del reclamo sembrerebbe dovuta per ragioni di economia processuale correlate alla opportunità di evitare un secondo procedimento per far valere le ragioni che ai sensi dell’art. 742 c.p.c. potrebbero condurre alla revoca del provvedimento. Questo ragionamento, però, assume un preciso significato e rilancia più di qualche dubbio sulla fondatezza dell’assunto, laddove si abbia riguardo all’uso del procedimento camerale per la decisione di liti su diritti soggettivi. Più esattamente, se l’attribuzione al giudice del reclamo di poteri di rivalutazione del fatto anche alla luce di nuove circostanze e nuovi motivi è il logico corollario del potere di revoca, e se il potere di revoca è limitato alle fattispecie camerali per le quali sono in gioco gli interessi delle parti, ma non anche i diritti delle parti il cui accertamento non può che presupporre una propensione alla definitività, la conseguenza può essere una soltanto: nel giudizio di reclamo ex art. 124 CCII le sopravvenienze potranno essere considerate nei soli limiti in cui ciò può accadere nel processo di cognizione. Se dove vengono adottati provvedimenti decisori la regola è la consumazione del potere e la trasmigrazione dello stesso ad altro giudice, di revoca ex art. 742 c.p.c. non si può discutere e per necessaria conseguenza neppure di esame (non riesame) della fattispecie alla luce del fatto nuovo. Per questo motivo, quello disegnato dall’art. 124 CCII non è un tipo di impugnazione, ma assomma all’interno più tipi a seconda di quale sia lo spettro applicativo [133]. Se vengono in gioco decreti “ordinatori” è una impugnazione totalmente devolutiva [134], con apertura illimitata ai nova, e per conseguenza non è prospettabile un reclamo incidentale [135]; così pure dovrebbe tendenzialmente essere negata la rimessione del procedimento al giudice di primo grado [136]; il giudice superiore è investito di un giudizio che è al contempo rescindente e rescissorio [137], neppure vincolato alla domanda.
Viceversa, se oggetto del procedimento sono decreti “decisori”, il reclamo resta un mezzo di riesame devolutivo [138]ma, in quanto strutturato come impugnazione, in tal caso va regolato pur sempre nei confini di quanto impugnato, con il recupero del principio della domanda, del divieto di reformatio in pejus [139], dell’ammissibilità del reclamo incidentale [140].
17 . Conclusioni
Esclusa ogni relazione gerarchica tra il giudice delegato e il tribunale da una parte e il curatore dall’altra [141]non è semplice inquadrare il vero ruolo del giudice anche per effetto della già enunciata distanza tra legge e prassi.
Postulare che il giudice vigila sulla regolarità della procedura (art. 123, comma 1, CCII) forse vuol dire qualcosa di più di quanto la formula lessicale lasci intendere. Il giudice delegato costituisce il presidio di legalità della procedura nel suo complesso [142]e pur non avendone l’amministrazione, nei fatti conserva il ruolo di centralità nell’organizzazione della procedura [143]; ne è dimostrazione il fatto che il giudice delegato può richiedere al curatore informazioni supplementari rispetto a quelle previste nell’art. 130 CCII, come a dire che un controllo può essere svolto non solo su atti ma sull’attività.
Ed ancora, non può essere trascurata la circostanza che molte procedure non vedono la presenza del comitato dei creditori, con la conseguenza che in queste rientra con prepotenza un ruolo gestorio e fondato sul merito delle scelte economiche da parte del giudice delegato, il che determina una sensibile differenza tra le procedure nella quali esiste (o non esiste) il comitato dei creditori.
Sennonché, in disparte queste pur significative differenze, resta il fatto che il ruolo del giudice delegato (più ancora che quello del tribunale), quale icona del presidio di legalità, deve conservare centralità per la semplice e incontroversa ragione che nell’ambiente della crisi di impresa si coagulano interessi diversi, spesso contrapposti, di matrice collettiva e talora pubblicistica che non possono non reclamare la presenza di un soggetto-terzo che in un sistema liberale è, naturaliter, il giudice [144]. Tutto ciò non ha nulla a che vedere con il tema della gestione, o con il tema delle scelte di merito economico (che pure possono ricorrere), ma pertiene ad un profilo più alto: il giudice delegato è il perno sul quale si muovono le direttrici della procedura ogni volta che si prospetta una contrapposizione di interessi e questo ruolo è ben distinto da quello che gli compete quando è chiamato a pronunciare provvedimenti giurisdizionali. Al fondo, al giudice delegato va assegnato un compito di mediazione tra interessi contrapposti che può essere declinato in tanti modi, fermo restando che poi i suoi provvedimenti possono essere sottoposti ad un controllo.
Note:
[1]
F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), in Enc. dir. Crisi d’impresa, Annali, VIII, Giuffrè, Milano, 2024, 644; A. Bassi, Il giudice delegato, in Trattato di diritto fallimentare, diretto da V. Buonocore-A. Bassi, II, Cedam, Padova, 2010, 110.
[2]
F. Di Marzio, Diritto dell’insolvenza, Giuffrè, Milano, 2023, 684. C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, Cedam, Padova, 2020, 340, parla di mere funzioni come a rimarcare un ridimensionamento del ruolo; così, anche, M.L. Spada, Gli organi preposti alla liquidazione giudiziale, in Diritto della crisi d’impresa, a cura di G. Trisorio Liuzzi, Cacucci, Bari, 2023, 348; G. Garesio, Il giudice delegato, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, Trattato diretto da O. Cagnasso-L. Panzani, II, Utet, Torino, 2025, 306; L. Abete, Gli organi del fallimento e i reclami endofallimentari, Giuffrè, Milano, 2014, 80.
[3]
Sulla duplicità di funzioni, A. Nigro-D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Il Mulino, Bologna, 2023, 150; S. De Matteis-F. Di Lorenzo, sub art. 123, in Il codice della crisi, Commentario diretto da P. Valensise-G. Di Cecco-D. Spagnuolo, Giappichelli, Torino, 2024, 738.
[4]
G. Confortini, Il reclamo ex art. 26 contro i provvedimenti fallimentari, Giappichelli, Torino, 2018, 57 ss.
[5]
Per una particolare valorizzazione della vigilanza come attribuzione che lascia al giudice ampi margini di intervento v., S. Recchioni, sub art. 25, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Cavallini, I, Egea, Milano, 2010, 561.
[6]
L. Abete, Gli organi del fallimento e i reclami endofallimentari, cit., 85; F.P. Luiso, Il giudice delegato, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli-E. Gabrielli-F.P. Luiso, II, Giappichelli, Torino, 2014, 185.
[8]
S. Bonfatti, Commentario al codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Pacini giuridica, Pisa, 2025, 588.
[11]
F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 656; E. Frascaroli Santi, Il giudice delegato, in Trattato di diritto delle procedure concorsuali, diretto da U. Apice, I, Giappichelli, Torino, 2010, 218. Sulle prassi v., F. Di Marzio, Diritto dell’insolvenza, cit., 63.
[12]
Sul ruolo del giudice delegato prima delle Riforme del 2005-2006 v., R. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, I, Giuffrè, Milano, 1974, 677; A. Bonsignori, Il fallimento, in Trattato di diritto commerciale di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, IX, Cedam, Padova, 1986, 253; F. Ferrara-A. Borgioli, Il fallimento, Giuffrè, Milano, 1995, 277; S. Satta, Diritto fallimentare, Cedam, Padova, 1996, 116; E.F. Ricci, Lezioni sul fallimento, I, Giuffrè, Milano, 1992, 281.
[14]
Questo potere autorizzatorio è stato reso più intenso perché si chiede una valutazione preliminare di utilità della costituzione in giudizio.
[15]
S. De Matteis-F. Di Lorenzo, sub art. 123, cit., 741. Sulla sanatoria del vizio, con efficacia ex nunc, Cass. 2 febbraio 2021, n. 2280; Cass. 23 giugno 2020, n. 12252; F.P. Luiso, Il giudice delegato, cit., 197.
[16]
F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 657; L. Abete, Gli organi del fallimento e i reclami endofallimentari, cit., 90.
[17]
Ciò induce a ritenere che la funzione gestoria sia accompagnata da una funzione giurisdizionale perché il decreto incide su diritti soggettivi, v., S. De Matteis-F. Di Lorenzo, sub art. 123, cit., 740; G. Garesio, Il giudice delegato, cit., 308.
[19]
S. De Matteis-F. Di Lorenzo, sub art. 123, cit., 736; G. Garesio, Il giudice delegato, cit., 310; F.P. Luiso, Il giudice delegato, cit., 188; v., in luogo di molte, Cass. 5 luglio 2018, n. 17648, secondo la quale la facoltà del giudice delegato di adottare, ai sensi dell’art. 25, comma 1, n. 2, L. fall., provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio implica il potere di emettere decreti di acquisizione alla procedura concorsuale di eventuali sopravvenienze attive, in possesso del fallito o del coniuge o di altri soggetti che non ne contestino la spettanza al fallimento, ma non anche di disporre l’acquisizione di beni o somme di un terzo dissenziente, che si pretendano dovute al fallimento; in tale seconda ipotesi, il provvedimento di acquisizione del giudice delegato deve ritenersi giuridicamente inesistente, per carenza assoluta del relativo potere, con la conseguenza che avverso il medesimo, non suscettibile di acquistare autorità di giudicato, non è esperibile il ricorso per cassazione, a norma dell’art. 111 Cost., restando in facoltà di qualsiasi interessato di farne valere, in ogni tempo ed in ogni sede, la radicale nullità ed inidoneità a produrre effetti giuridici; di recente, v. Cass. 27 febbraio 2025 n. 5138, in Foro it., Mass. 2025.
[20]
Questo potere per M.L. Spada, Gli organi preposti alla liquidazione giudiziale, cit., 350 è ritenuto particolarmente significativo e incisivo; F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 656.
[22]
C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, cit., 364; G. Confortini, Il reclamo ex art. 26 contro i provvedimenti fallimentari, cit., 294.
[24]
Per una breve ma esauriente cronistoria delle vicende giudiziarie che hanno interessato l’art. 124 CCII di vecchio conio, cfr., G. Trisorio Liuzzi (-I. Pagni), I reclami. Sospensione feriale dei termini, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da G. Fauceglia-L. Panzani, Utet, Torino, 2009, 396.
[25]
S. Ambrosini-G. Cavalli-A. Jorio, Il fallimento, in Trattato Cottino, XI, 2, Cedam, Padova, 2009, 304; G. Trisorio Liuzzi (-Pagni), I reclami. Sospensione feriale dei termini, cit., 407; F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 662; S. Recchioni, sub art. 26, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Cavallini, I, Egea, Milano, 2010, 608.
[26]
Analoga previsione è data per il decreto con il quale il tribunale ai sensi dell’art. 211, comma 7, CCII, dispone la revoca dell’esercizio provvisorio. Ma per la reclamabilità anche del decreto di liquidazione del compenso del curatore, L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, Giappichelli, Torino, 2017, 83.
[27]
Nella fase della liquidazione del patrimonio del debitore, secondo quanto dispone l’art. 216 CCII le vendite possono essere disposte con le regole del codice di rito e quando si opta per questa soluzione, il giudice delegato assume le funzioni del giudice dell’esecuzione e, dunque, trova applicazione – fra le altre – l’art. 487 c.p.c. che prescrive la forma dell’ordinanza per i provvedimenti del giudice dell’esecuzione. Ecco, allora, che il problema della formula letterale adottata nell’art. 124 CCII, assume una veste concreta, così da rilanciare il dubbio che il modello impugnatorio per questi provvedimenti non possa più essere quello del reclamo, ma se mai l’opposizione agli atti esecutivi, in questo modo contraddicendo quanto ripetutamente affermato in ordine all’assorbimento dell’opposizione ex art. 617 c.p.c. nel reclamo endoconcorsuale (tra le tante, Cass. 21 marzo 2003, n. 4128, in Fall., 2004, 65; Cass. 23 settembre 2002, n. 13825, in Fall., 2003, 837; sino a risalire senza soluzione di continuità a Cass. 20 aprile 1985, n. 12406, in Fall., 1985, 1143). In tal senso, il termine “decreti” che compare nell’art. 124 CCII non può assumere un significato tecnico ma quello equipollente a “provvedimenti”, posto che altrimenti la tutela verrebbe a differenziarsi, irragionevolmente, in relazione a quelle che sono, soltanto, diverse modalità liquidatorie.
[28]
Ed infatti vi è chi – C. Ferri, Sub art. 26, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da A. Jorio e coordinato da M. Fabiani, Zanichelli, Bologna, 2006, 502 – ha criticato l’uso del termine «decreti», lasciando intendere che per provvedimenti adottati in forma diversa, sarebbe poi complicato rendere applicabile il regime del reclamo.
[29]
U. Macrì, I reclami endoconcorsuali, in Fallimento e concordati, a cura di P. Celentano-E. Forgillo, Utet, Torino, 2008, 390.
[30]
G. Trisorio Liuzzi (-I. Pagni), I reclami. Sospensione feriale dei termini, cit., 414. Sulla risalente esclusione del curatore dai soggetti legittimati al reclamo v., Cass. 7 aprile 1992, n. 41243, in Fall., 1992, 908.
[31]
Per Cass. 13 marzo 2018, n. 6093, poiché al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge processuale il p.m. non ha potere di azione e tanto meno di impugnazione, deve negarsi la legittimazione della parte pubblica ad impugnare mediante il reclamo endofallimentare un provvedimento del giudice delegato, in quanto l’art. 26 L. fall., che indica con precisione i soggetti che sono legittimati all’impugnazione, non include il p.m.; in senso opposto, S. Recchioni, sub art. 26, cit., 630.
[32]
G. Nardo, Sub artt. 23-41, in Il nuovo fallimento a cura di F. Santangeli, Giuffrè, Milano, 2006, 143.
[33]
Per la legittimazione del debitore rispetto al decreto con cui gli viene negato il sussidio alimentare, v. Cass. 14 marzo 2001, n. 13364, Foro it, 2001, I, 2230; per la determinazione della misura del salario da devolvere alla procedura, Cass. 12 novembre 1999, n. 13171, in Fall., 2000, 1133; Cass. 16 ottobre 1985, n. 5085, in Fall., 1986, 406; nel caso di decisione sul diritto al riscatto di una polizza assicurativa, Cass. 25 ottobre 1999, n. 11975, in Fall., 2001, 67.
[34]
Per la legittimazione del debitore in relazione alle operazioni di liquidazione, v. Cass. 13 settembre 2006, n. 19667; Cass. 20 agosto 1997, n. 7764, in Fall., 1998, 493.
[35]
La formula è così ampia che G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Cedam, Padova, 2006, 154 ha ipotizzato anche la legittimazione di un precedente giudice delegato a proporre reclamo contro un decreto del nuovo giudice delegato. Sulla necessità di selezionare l’interesse legittimante v., Cass. 20 settembre 2017, n. 21837.
[36]
Cass. 8 ottobre 1999, n. 11287, in Fall., 2000, 1256 ha affermato che la legittimazione ad esperire i rimedi giurisdizionali consentiti dalla legge avverso l’attività del giudice delegato può essere riconosciuta soltanto a coloro che della fase procedimentale si pongano come parti e in funzione di un loro specifico apprezzabile interesse.
[39]
Cass. 30 luglio 1996, n. 6909, in Fall., 1997, 1241; Cass. 3 agosto 1994, n. 7207, in Fall., 1995, 283.
[45]
C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, cit., 367; A. Mantovani, Sub art. 26, in La legge fallimentare a cura di Ferro, Cedam, Padova, 2007, 220.
[48]
G. Trisorio Liuzzi (-I. Pagni), I reclami. Sospensione feriale dei termini, cit., 415; F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 666; in senso diverso, G. Confortini, Il reclamo ex art. 26 contro i provvedimenti fallimentari, cit., 324. Al contrario, S. Recchioni, sub art. 26, cit., 632, ritiene che il contraddittore possa essere il comitato dei creditori.
[49]
Per il momento si può prescindere dalla opzione sulla applicazione dell’art. 102 o dell’art. 331 c.p.c. in ragione della qualificazione impugnatoria del reclamo su cui v. infra.
[52]
R. Tiscini, Sub art. 26, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. Nigro-M. Sandulli, Utet, Torino, 2006, 156.
[53]
In questo senso, esattamente, R. Tiscini, Sub art. 26, cit., 156; S. Recchioni, sub art. 26, cit., 633. Se colui che ha chiesto un provvedimento che il giudice delegato gli abbia negato, riceve la comunicazione della cancelleria e, poi, la notificazione del decreto ad opera del curatore, il termine per la presentazione del reclamo va fatto decorrere dalla comunicazione.
[54]
La genericità della formula lascia spazio agli adattamenti del caso specifico; la pubblicità può essere disposta con l’ordine di pubblicazione di un avviso sulla stampa o su altri mezzi di informazione.
[55]
Per semplificare gli adempimenti connessi alla comunicazione, questa ha come equipollente l’invio da parte del curatore di corrispondenza, anche elettronica, debitamente certificata in modo che sia certa la ricezione dell’avviso, v. C. Ferri, Sub art. 26, cit., 512 con specifica attenzione alle modalità di elettroniche, informatiche e telematiche di trasmissione.
[56]
F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 668; G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, cit., 155. Tuttavia, per Cass. 10 agosto 2017, n. 19939, in tema di reclamo avanti al tribunale fallimentare dei decreti del giudice delegato aventi natura decisoria (nella specie, in materia di ripartizione dell’attivo), qualora il provvedimento impugnato non sia stato comunicato, non opera il termine di cui all’art. 26 L. fall., bensì quello annuale [ora semestrale], decorrente dalla pubblicazione, ai sensi dell’art. 327 c.p.c.; Cass. 7 ottobre 2015, n. 20118.
[57]
La data del deposito del provvedimento resta utile come dies a quo per la proposizione del ricorso ex art. 111 Cost., cfr., Cass. 8 maggio 1998, n. 4690; Cass. 2 maggio 1997, n. 3796, in Fall., 1997, 1184; Cass. 19 ottobre 1993, n. 10354, in Fall., 1994, 280.
[59]
R. Tiscini-C. Briguglio, sub art. 124, in Il codice della crisi, Commentario diretto da P. Valensise-G. Di Cecco-D. Spagnuolo, Utet, Torino, 2024, 748.
[61]
E. Righetti, Gli organi della procedura, cit., 91; G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, cit., 155.
[62]
G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, cit., 157; C. Ferri, Sub art. 264, cit., 508.
[63]
F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 670. I limiti, però, non derivano dalla specificità del mezzo di prova nella cornice del reclamo, quanto invece dalle situazioni soggettive coinvolte e dalla presenza in giudizio di soggetti (curatore, comitato dei creditori e debitore) che non dispongono delle predette situazioni soggettive. Per l’esclusione della prova per interrogatorio formale del curatore, Trib. Padova 6 agosto 2003, in Dir. fall., 2005, II, 984; per la necessità del curatore di munirsi della autorizzazione del tribunale per la prestazione del giuramento, cfr., Trib. Agrigento 15 gennaio 2004, in Fall., 2005, 330.
[64]
C. Ferri, Sub art. 26, cit., 513; U. Macrì, I reclami endoconcorsuali, cit., 391; F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 668. Contra, nel senso che l’assistenza tecnica sia solo una opportunità, G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, cit., 157.
[66]
Nessun rilievo compare in M. Vitiello, Gli organi della procedura fallimentare: poteri e competenze, in La riforma della legge fallimentare, a cura di S. Ambrosini, Zanichelli, Bologna, 2006, 71; C. Ferri, Sub art. 26, cit., 494; F. Abate, I nuovi rapporti tra gli organi, in La tutela dei diritti nella riforma fallimentare a cura di M. Fabiani-A. Patti, Giuffrè, Milano, 2006, 90; R. Tiscini, Sub art. 26, cit., 158.
[68]
A. Mantovani, sub art. 26, cit., 219; G. Trisorio Liuzzi (-I. Pagni), I reclami. Sospensione feriale dei termini, cit., 418.
[69]
F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 669. Trib. Bologna 10 luglio 2014, in Fall., 2015, 199; in senso contrario, C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, cit., 375.
[70]
Sono tutti questi termini ordinatori, v. R. Tiscini, sub art. 124, cit., 160; Cass. 24 febbraio 2011, n. 4555; il mancato rispetto del termine di cinque giorni per l’emissione del decreto si riflette, però, sul termine che ha a disposizione il reclamante per notificare il ricorso ai resistenti, visto che va loro riconosciuto uno spazio di almeno quindici giorni fra la data della notificazione e la data dell’udienza. La stessa udienza non potrebbe essere fissata in tempi eccessivamente ravvicinati perché si rischierebbe di intaccare il termine a difesa dei resistenti.
[71]
Termine considerato non perentorio, v., F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), in Enc. dir. Crisi d’impresa, cit., 669.
[72]
Come rammenta G. Trisorio Liuzzi (-I. Pagni), I reclami. Sospensione feriale dei termini, cit., 400, il giudice delle leggi (Corte cost. 6 novembre 1998, n. 1333, in Giust. civ., 1998, I, 2997) aveva sempre negato che il reclamo al tribunale potesse essere equiparato al “grado di giudizio”, affermando, anzi, che il giudice delegato assolveva ad una funzione necessaria di “cerniera” fra la procedura e il collegio; Cass. 21 novembre 2014, n. 24866, ha confermato che nel vigore del precedente regime non vi era alcuna incompatibilità.; sulla terzietà attuale, v., C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, cit., 342. Il vizio deve essere fatto valere con la ricusazione e non comporta la nullità della decisione, v., Cass. 13 ottobre 2017, n. 24159; Cass. 9 novembre 2016, n. 22835; ma, in senso opposto, S. Recchioni, sub art. 25, cit., 568, ritine che il vizio attenga alla costituzione del giudice.
[73]
In mancanza di una specifica previsione, non opera il criterio di computo dei giorni “liberi”, v. Cass. 22 ottobre 2003, n. 15768.
[76]
Il problema della tempestività dell’intervento si pone perché vi sono termini perentori per la presentazione del reclamo (infatti per Trib. Sassari 11 luglio 1998, in Rass. Giur. Enel, 2000, 558, non è ammissibile) mentre nell’ambito di procedimenti cautelari o camerali di “primo grado”, l’assenza di termini, consente di qualificare come principali gli interventi svolti durante il procedimento (v. Trib. Genova 12 novembre 2001, in Giur. it., 2002, 745). Di poi, lo stesso interventore adesivo dipendente è stato ritenuto non legittimato a proporre reclamo da Trib. Saluzzo 14 aprile 2001, in Giur. it., 2001, 1667; Trib. Roma 29 maggio 2000, in Giur. it., 2000, 2065.
[78]
Rispetto al testo dell’art. 26 nella versione del d.lgs. n. 5/2006, laddove era previsto che il reclamante dovesse articolare i mezzi di prova a pena di decadenza, si era ritenuto che analoga decadenza – pur non espressamente sancita – dovesse riguardare anche la posizione del resistente, v. A. Mantovani, sub art. 26, cit., 220.
[79]
S. Ambrosini-G. Cavalli-A. Jorio, Il fallimento, cit., 305; R. Tiscini, sub art. 264, cit., 159; contra, V. Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Utet, Torino, 2008, 92, ad avviso del quale il sistema delle preclusioni è connaturato alle esigenze di speditezza del procedimento.
[81]
G. Trisorio Liuzzi (-I. Pagni), I reclami. Sospensione feriale dei termini, cit., 420. Per G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, cit., 155 in assenza di sanzioni correlate per l’inosservanza del termine di costituzione, le difese del resistente possono essere svolte, senza alcuna preclusione.
[83]
Secondo Cass. 3 agosto 2017, n. 19478, la decisione va assunta anche quando le parti non compaiono.
[84]
E. Righetti, Gli organi della procedura, cit. 91 rileva come l’obbligo di sentire le parti sia funzionale ad assicurare il rispetto del principio del diritto alla difesa e del contraddittorio; C. Ferri, Sub art. 26, cit., 514.
[86]
Sull’applicazione dell’art. 181 c.p.c. in caso di assenza delle parti v., F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 670.
[87]
In senso negativo, G.A. Micheli, Camera di consiglio, in Enc. dir., V, Milano, 1959, 988; per l’applicazione della contumacia, C. Ferri, La disciplina dei procedimenti in camera di consiglio nel decreto legislativo societario, in Riv. dir. proc., 2003, 683.
[88]
C. Ferri, La disciplina dei procedimenti in camera di consiglio, cit., 692; in senso contrario, si è opposto che la fissazione di un termine per la costituzione in giudizio ha un valore esortativo e sollecitatorio, ma non comporta né alcuna decadenza, né l’applicazione dell’istituto della contumacia, posto che il filo conduttore del procedimento resta, comunque, la deformalizzazione e l’elasticità delle forme.
[89]
Per la soluzione negativa, Cass. 18 luglio 1973, n. 2113, in Riv. dir. comm., 1974, II, 127; App. Venezia 11 giugno 1986, in Società, 1986, 1120; Trib. Milano 6 giugno 1983, in Giur. comm., 1985, II, 102; G.U. Tedeschi, Il controllo giudiziario sull’amministrazione delle società di capitali, Cedam, Padova, 1965, 1334; V. Panuccio, Il procedimento disciplinato dall’art. 2409 c.c. nel sistema dei controlli delle società per azioni, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1954, 734; A. Jannuzzi-P. Lorefice, Manuale della volontaria giurisdizione, Giuffrè, Milano, 2002, 16; G. Monteleone, Diritto processuale civile, Cedam, Padova, 2000, 1222, 1233; L. Nazzicone, Nota a Trib. Trieste 29.3.1995, in Foro it., 1995, I, 2124. Per C. Consolo, voce Domanda giudiziale (dir. proc. civ.), in Digesto civ., IV, Torino, 1991, 60 lo stesso principio della domanda si presenta in forma attenuata come impulso per attivare un procedimento volto a perseguire un interesse generale che trascende l’iniziativa del singolo, ma se il rito camerale riguarda diritti soggettivi, allora il principio di cui all’art. 112 c.p.c. deve essere osservato; per l’applicabilità del principio della domanda, ma non per quello della corrispondenza fra chiesto e deciso L.P. Comoglio-C. Ferri-M. Taruffo, Lezioni sul processo civile, II, Il Mulino, Bologna, 2005, 177; G.A. Micheli, Camera di consiglio, cit., 984; L. Laudisa, Camera di consiglio (procedimenti in camera di consiglio – Diritto processuale civile) [voce aggiornata-2002], in Enc. giur. Treccani, Roma, vol. V, 4; G. Arieta, Procedimenti in camera di consiglio, in Digesto civ., XIV, Torino, 1996, 456; App. Genova 30 giugno 1989, in Nuova giur. civ. comm., 1990, I, 1246.
[91]
S. Bonfatti-P.F. Censoni, Manuale di diritto fallimentare, Cedam, Padova, 2007, 71; G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, cit., 156.
[95]
Per A. Mantovani, sub art. 26, cit., 221 la previsione delle informazioni e dei poteri istruttori officiosi riconduce nettamente il procedimento di reclamo alla categoria dei procedimenti camerali; S. Ambrosini-G. Cavalli-A. Jorio, Il fallimento, cit., 306.
[96]
Sulla non esclusività dei poteri istruttori officiosi, che si aggiungono alle sollecitazioni di parte F. Abate, I nuovi rapporti tra gli organi, cit., 91; V. Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, cit., 79.
[97]
Pertanto, se si ritiene che il diritto alla prova sia uno dei valori irrinunciabili del giusto processo (Corte Edu 124 maggio 1988, Ekbatani, in Riv. dir. intern., 1989, 94; M. Taruffo, Il diritto alla prova nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1984, 74; E. Grasso, I procedimenti camerali e l’oggetto della tutela, in Aa.Vv., I procedimenti in camera di consiglio e la tutela dei diritti, Giuffrè, Milano, 1991, 81; L. Montesano, «Dovuto processo» su diritti incisi da giudizi camerali, Aa.Vv., I procedimenti in camera di consiglio e la tutela dei diritti, Giuffrè, Milano, 1991, 228) e se il procedimento camerale è un «processo giusto» nella misura in cui vengono assicurate le garanzie minime, allora è fuor di dubbio che il diritto di difesa si possa esprimere non solo nel diritto al contraddittorio, ma anche nel diritto alla formazione della prova.
[98]
Secondo Cass. 12 giugno 1998, n. 5887, in Fall., 1999, 519 il tribunale fallimentare competente, a norma dell’art. 124 CCII, a decidere sui reclami contro i decreti del giudice delegato, in quanto organo preposto al fallimento «investito dell’intera procedura» a norma dell’art. 122 CCII, ben poteva porre a fondamento delle proprie decisioni la conoscenza ufficiale di ogni atto o documento ad essa relativa, pure se quell’atto o documento non avesse formato oggetto di contraddittorio nel procedimento in camera di consiglio; così anche Trib. La Spezia 5 luglio 2001, in Foro it., 2002, I, 1534.
[100]
Si è, infatti, esclusa l’applicabilità delle disposizioni di cui agli artt. 189 e 190 c.p.c., v. Cass. 14 novembre 2001, n. 14163, in Giust. civ., 2002, I, 1926; Cass. 7 febbraio 1996, n. 986.
[101]
Questo è il modello adottato nel procedimento di impugnazione dello stato passivo ex art. 207 CCII. Di tutt’altro avviso è V. Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, cit., 79 ad avviso del quale il termine resta ancorato alla data di comparizione delle parti e ciò trova giustificazione proprio per indurre il giudice a non concedere rinvii, tesi questa che porta l’Autore a negare l’ammissibilità di prove di “lunga indagine”.
[102]
R. Tiscini, sub art. 26, cit., 162; S. Bonfatti-P.F. Censoni, Manuale di diritto fallimentare, cit., 72; A. Jorio, Il diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., 261.
[104]
G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, cit., 157; S. Recchioni, sub art. 26, cit., 658. Più in generale, per l’applicazione del principio della accessorietà della pronuncia sulle spese ai procedimenti camerali relativi a posizioni soggettive in contrasto, G. Scarselli, Le spese giudiziali civili, Giuffrè, Milano, 1998, 158; L. Laudisa, Camera di consiglio, cit., 6.
[107]
G. Confortini, Il reclamo ex art. 26 contro i provvedimenti fallimentari, cit., 98; F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 671; S. Di Amato, Diritto della crisi d’impresa, Giuffrè, Milano, 2024, 71; G. Garesio, Il giudice delegato, cit., 316; G. Fauceglia, Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, Giappichelli, Torino, 2021, 150; P. Pajardi-A. Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Giuffrè, Milano, 2008, 108; V. Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, cit., 92; G. Nardo, sub artt. 23-41, cit., 144; R. Tiscini, Sub art. 26, cit., 155; G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, cit., 156; L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, cit., 83; S. Bonfatti-P.F. Censoni, Manuale di diritto fallimentare, cit., 72; C. Ferri, sub art. 26, cit., 509; Aa.Vv., Diritto fallimentare [manuale breve], Giuffrè, Milano, 2008, 329; Cass. 18 gennaio 2013, n. 1240; Cass. 4 luglio 2012, n. 11149, in Fall., 2013, 434; Cass. 15 aprile 2011, n. 8768.
Il decreto del tribunale fallimentare reso in sede di reclamo avverso il provvedimento del giudice delegato di autorizzazione alla vendita ha carattere decisorio, restando così suscettibile di ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., quando esso provveda su contestazioni in ordine alla legittimità di provvedimenti del giudice delegato incidenti su diritti soggettivi di natura sostanziale e non meramente processuale, connessi alla regolarità procedurale della liquidazione dell’attivo, v., Cass. 12 ottobre 2020, n. 21963; sono decisori i decreti di liquidazione dei compensi degli ausiliari, v., Cass. 20 settembre 2017, n. 21826; Cass. 3 maggio 2016, n. 8742.
[108]
A. Nigro-D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., 149; C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, cit., 357; A. Tedoldi, Crisi, insolvenza, sovraindebitamento, Pacini, Pisa, 2022, 115; per Cass. 3 luglio 2019, n. 17835, in Fall., 2020, 42, nonché Cass. 21 gennaio 2015, n. 1050, in Fall., 2015, 803, il decreto con il quale il tribunale si pronuncia sul reclamo ex art. 26 L. fall. contro il provvedimento, emesso dal giudice delegato in sostituzione del comitato dei creditori, di autorizzazione del curatore alla rinuncia alla liquidazione di uno o più beni dell’attivo fallimentare, ai sensi dell’art. 104-ter, comma 8, L. fall., non è impugnabile con ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell’art. 111, comma 7, cost., avendo esso natura ordinatoria e non decisoria, in quanto volto a regolare l’esercizio di poteri gestori del curatore senza incidere su diritti soggettivi del fallito, ed essendo privo del requisito della definitività, in quanto la scelta gestoria compiuta è sempre suscettibile di modificazione, salva l’eventuale maturazione medio tempore di incompatibili diritti di terzi. Per Cass. 8 gennaio 2019, n. 212, in Fall., 2019, 441 è inammissibile, ai sensi dell’art. 111, comma 7, cost., il ricorso per cassazione proposto nei confronti del decreto del tribunale che accoglie il reclamo ex art. 26 L. fall. avverso il provvedimento del giudice delegato di diniego all’accesso, ex art. 90, comma 3, L. fall., al fascicolo del fallimento, trattandosi di provvedimento non decisorio; per altri casi di inammissibilità su decreti ordinatori, v., Cass. 17 novembre 2022, n. 33678; Cass. 25 febbraio 2019, n. 5447.
[110]
G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, cit., 158; D. Plenteda, Profili processuali del fallimento dopo la riforma, Giuffrè, Milano, 2008, 144.
[112]
C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, cit., 366; C. Ferri, Sub art. 26, cit., 513; G. Confortini, Il reclamo ex art. 26 contro i provvedimenti fallimentari, cit., 116.
[113]
Anche la decorrenza del termine – non soggetto alla sospensione feriale secondo Cass. 29 novembre 2012, n. 21345, visto l’art. 36 bis L. fall. (ora art. 9 CCII) – per la proposizione del ricorso per cassazione dipende dalla comunicazione o dalla notificazione, v., Cass. 30 luglio 2012, n. 13565.
[114]
Ma nel senso che si tratterebbe di una stabilità non assoluta, superabile, una volta divenuto non più reclamabile il provvedimento da censurare, con l’esperimento di una azione di cognizione ordinaria, v. A. Mantovani, sub art. 26, cit., 219.
[115]
A. Nigro-D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit. 149; L. Abete, Gli organi del fallimento e i reclami endofallimentari, cit., 102; G. Confortini, Il reclamo ex art. 26 contro i provvedimenti fallimentari, cit., 73.
[117]
Nel caso in cui un decreto del giudice delegato di natura ordinatoria venisse confermato dal tribunale in sede di reclamo, un successivo ricorso ex art. 124 CCII di altro legittimato non sarebbe vincolato (pregiudicato) dalla precedente decisione che, resa in camera di consiglio, sarebbe pur sempre assoggettabile al potere di revoca ai sensi dell’art. 742 c.p.c.
[120]
In questo senso, G. Confortini, Il reclamo ex art. 26 contro i provvedimenti fallimentari, cit., 230.
[121]
In questi termini, G. Trisorio Liuzzi (-I. Pagni), I reclami. Sospensione feriale dei termini, cit., 406; N. Rascio, Note sull’impiego del reclamo (in luogo dell’appello) come mezzo per impugnare le sentenze con devoluzione piena, in Riv. dir. proc., 2008, 976; G. Garesio, Il giudice delegato, cit., 314; G. Confortini, Il reclamo ex art. 26 contro i provvedimenti fallimentari, cit., 305.
[124]
Sulla conseguente applicazione dello statuto delle impugnazioni in generale, F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 665.
[127]
C. Consolo, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, cit., 15. Sulla decisività della volontà di attaccare/contrastare una sentenza, ai fini della nozione di impugnazione, v. S. Satta, Impugnazioni (diritto processuale civile), in Enc. dir., XX, Milano, 1970.
[128]
A. Cerino Canova-C. Consolo, Impugnazioni (diritto processuale civile) [voce aggiornata], in Enc. giur. Treccani, XVI, Roma, 1993, 5.
[129]
Sulla natura spiccatamente impugnatoria, F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 661. Ma per l’inapplicabilità delle disposizioni in tema di appello v., R. Tiscini-C. Briguglio, sub art. 124, in Il codice della crisi, Commentario diretto da P. Valensise-G. Di Cecco-D. Spagnuolo, Giappichelli, Torino, 2024, 746. Cass. 16 aprile 2003, n. 6011, ha sostenuto che nelle procedure camerali le quali si concludano con un provvedimento di natura decisoria su contrapposte posizioni di diritto soggettivo e quindi suscettibile di acquistare autorità di giudicato, trovano piena applicazione i principi del processo di cognizione relativi all’onere dell’impugnazione ed alla conseguente delimitazione dell’ambito del riesame da parte di giudice di secondo grado, alle questioni a lui devolute con i motivi di gravame.
[130]
G.A. Micheli, Camera di consiglio, cit., 994; E. Fazzalari, Giurisdizione volontaria (dir. proc. civ.), in Enc. dir., XIX, Milano, 1970, 346; V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, Jovene, Napoli, 1954, 452; E. Redenti, Diritto processuale civile, III, Giuffrè, Milano, 1957, 358; L. Laudisa, Camera di consiglio, cit., 8; G. Monteleone, Camera di consiglio (dir. proc. civ.), in Noviss. dig., appendice, Torino, 1980, I, 990.
[132]
A. Valitutti, I procedimenti in camera di consiglio, in I procedimenti sommari e speciali, a cura di S. Chiarloni-C. Consolo, Utet, Torino, 2005, 284.
[133]
M.L. Spada, Gli organi preposti alla liquidazione giudiziale, in Diritto della crisi d’impresa, a cura di G. Trisorio Liuzzi, Cacucci, Bari, 2023, 371.
[134]
A. Tedoldi, Crisi, insolvenza, sovraindebitamento, cit., 114; G. Arieta, Procedimenti in camera di consiglio, cit., 453; A. Jannuzzi-P. Lorefice, Manuale, cit., 60; E. Fazzalari, Camera di consiglio, cit., 346. In senso differente, F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 665, postula che la natura devolutiva vada riconosciuta a prescindere dal tipo di provvedimento reclamato.
[136]
A. Jannuzzi-P. Lorefice, Manuale della volontaria giurisdizione, cit., 59; F. Ghirga, Il procedimento per irregolarità della gestione sociale, Cedam, Padova, 1994, 413; App. Roma 15 settembre 1994, in Giur. merito, 1995, 7; Trib. Grosseto 26 maggio 1994, in Dir. fall., 1994, II, 968.
[137]
F. Ghirga, Il procedimento per irregolarità della gestione sociale, cit., 475; G. Monteleone, Diritto processuale civile, cit., 1241; S. Satta-C. Punzi, Diritto processuale civile, Cedam, Padova, 1994, 912; A. Jannuzzi-P. Lorefice, Manuale della volontaria giurisdizione, cit., 19; G.A. Micheli, Camera di consiglio, cit., 994. Secondo App. Firenze 2 marzo 1994, in Giur. merito, 1995, 8 il giudice del reclamo è investito del solo profilo rescindente e dovrebbe quindi limitarsi, in caso di accoglimento, a dichiarare la nullità del decreto impugnato.
[139]
Divieto che non opera nel caso di procedimento di volontaria giurisdizione, v. A. Jannuzzi-P. Lorefice, Manuale, cit., 60.
[140]
Cass. 14 gennaio 2022, n. 1135, in Fall., 2022, 625; Cass. 6 luglio 2004, n. 12309, in Foro it., 2005, I, 174; G. Confortini, Il reclamo ex art. 26 contro i provvedimenti fallimentari, cit., 334; S. Recchioni, sub art. 26, cit., 646; F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 669; Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, cit., 375; M. Farina, L’impugnazione incidentale nel reclamo ex art. 26 L. fall., in Fall., 2022, 631; A. Valitutti, Il procedimento in camera di consiglio, cit., 289; contra, A. Cerino Canova, Per la chiarezza delle idee in tema di procedimento camerale e di giurisdizione volontaria, in Riv. dir. civ., 1987, 449; L. Laudisa, Camera di consiglio, cit., 8.
[141]
A. Nigro-D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., 151. In senso opposto, F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 652.
[142]
Per simili valutazioni, G. D’Attorre, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, Giappichelli, Torino, 2024, 226.
[143]
A. Nigro-D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., 150; F. De Santis, Giudice (diritto dell’insolvenza), cit., 646. Per S. Di Amato, Diritto della crisi d’impresa, cit., 121, è l’“organo-cerniera”.
[144]
L. Abete, Gli organi del fallimento e i reclami endofallimentari, Giuffrè, Milano, 2014, 83; G. Rossi, Il gioco delle regole, Adelphi, Milano, 2006, 26; M. Fabiani, Sistema, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, La Tribuna, Piacenza-Roma, 2024, 16 ss.; A. Patti, Il giudice nella crisi di impresa: le ragioni di una presenza, in Fall., 2011, 261.