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Il ruolo di soci e amministratori nei quadri di ristrutturazione preventiva

di Marco Arato , Ordinario di diritto commerciale nell’Università di Genova

10 Maggio 2022

L’Autore svolge una riflessione sulla fisionomia e sulle implicazioni della posizione dei soci e del ruolo degli amministratori nel contesto inedito dei quadri di ristrutturazione preventiva.
1. Con il recepimento della direttiva insolvency , il legislatore italiano ha colto l’occasione per meglio precisare (e in qualche modo inasprire) la governance delle società allo scopo di far emergere tempestivamente eventuali situazioni di difficoltà che consentano non solo l’accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva ma anche la loro rapida esecuzione una volta che il percorso di ristrutturazione sia stato approvato. Con l’occasione si è anche ribadito che gli unici soggetti che hanno il diritto/dovere di gestire il percorso di ristrutturazione in tutti i suoi aspetti sono gli amministratori.

2. L’art. 3 c. 3 CCI integra il disposto dell’art. 2086 c.c. (come modificato dal CCI) attraverso una serie di obblighi comportamentali molto puntigliosi per gli amministratori di società che in qualche modo si collegano al test pratico contenuto nel decreto dirigenziale 28.9.2021, che come è noto, è finalizzato alla verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento (basti leggere la sezione II dell’allegato al decreto dirigenziale che al punto 1 illustra esplicitamente il contenuto dell’organizzazione dell’impresa per essere in grado di cogliere gli indizi di crisi). Non si tratta di un vero e proprio inasprimento degli obblighi organizzativi, ma di una precisazione dei requisiti organizzativi considerati adeguati anche ai fini della tempestiva rilevazione della crisi. Sicuramente sono tutti elementi che, in caso di insuccesso della ristrutturazione o di ritardo nell’accesso a strumenti/procedure, rappresentano violazioni di specifici obblighi legali da parte degli amministratori che integreranno una forma di mala gestio (e la conseguenza civilistica sarà per lo più costituita dal danno nell’aggravamento del passivo). Con una precisazione. E’ possibile che tale danno si verifichi non solo in caso di perdita del capitale sociale ma anche se il capitale è esistente, perché il ritardo potrebbe aver influito nelle prospettive di recupero per i creditori. Sotto questo profilo, il nuovo art. 3 c. 4 CCI, evidentemente ispirato all’art. 24 CCI (vecchio testo ora abrogato), esemplifica i segnali di allarme che gli amministratori devono cogliere e che sono rappresentati da mancati pagamenti degli stipendi ai dipendenti e da imponenti debiti verso fornitori, banche, fisco e previdenza. In presenza di questi segnali di allarme gli amministratori devono intervenire. Tuttavia, mentre il vecchio art. 24 CCI utilizzava questi indici (all’epoca più blandi) in positivo e cioè per valorizzare la tempestività dell’iniziativa del debitore al fine dell’ottenimento delle misure premiali, con il nuovo testo detti indici rappresentano, per così dire, la cartina al tornasole di un’inerzia degli amministratori conseguente, magari, a un difetto di organizzazione con rischi di responsabilità non solo per gli amministratori ma anche per gli organi di controllo.
Probabilmente il nuovo art. 3 CCI non viola la cd. business judgment rule degli amministratori, ma se gli amministratori, in presenza dei segnali di allarme previsti dall’art. 3 c. 4 non ricorrono a strumenti di composizione della crisi, saranno obbligati a fornire spiegazioni della loro scelta (che potrebbe anche essere giustificata, ad es., da una situazione congiunturale negativa che però gli amministratori ritengono sia solo temporanea).

3. Come afferma la relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo di recepimento della direttiva Insolvency, proprio in esecuzione del disposto dell’art. 2086 c.c., spetta in via esclusiva agli amministratori (e non ai soci che devono solo essere informati) la decisione sul contenuto del piano di ristrutturazione e sulla proposta da sottoporre ai creditori oltrechè la decisione sull’accesso a un quadro di ristrutturazione preventiva (v. art. 120 bis CCI). E sempre agli amministratori è demandata l’adozione di ogni operazione societaria straordinaria (che normalmente sarebbe di competenza dei soci), quali ad es. aumenti o riduzioni di capitale, ma non solo, che sia esecutiva del piano di ristrutturazione. Con addirittura un potere sostitutivo di nomina di un amministratore giudiziario da parte del tribunale in caso di inerzia degli amministratori (art. 120 quinquies CCI).
In sostanza, non solo gli amministratori devono organizzare la società al fine di cogliere tempestivamente gli indizi di crisi, non solo devono intervenire tempestivamente per superare la crisi, ma sono gli unici soggetti chiamati a scegliere il percorso di ristrutturazione ed eventualmente ad attuare le operazioni societarie straordinarie esecutive del piano. A conferma del loro ruolo centrale nella ristrutturazione, l’art. 120 bis c. 4 CCI vieta ai soci la revoca degli amministratori se non per giusta causa dopo che gli amministratori abbiano assunto la decisione di accesso a un quadro di ristrutturazione. Al fine di evitare l’aggiramento di tale divieto, la norma precisa che la presentazione della domanda di accesso a un quadro di ristrutturazione, in presenza delle condizioni di legge, non costituisce una giusta causa di revoca.
Occorre chiedersi la ragione di tale inasprimento e ampliamento dei poteri/doveri degli amministratori: la normativa comunitaria e ora italiana spinge con forza verso i quadri di ristrutturazione preventiva e quindi obbliga gli amministratori ad intervenire tempestivamente perché così facendo la crisi ha maggiori chances di essere superata soprattutto con minori costi per tutti gli stakeholders. E la rigidità delle regole comportamentali degli amministratori risponde proprio a questa finalità con un oggettivo restringimento della discrezionalità gestoria e con un obbligo di motivazione quando gli amministratori intendono discostarsi dal percorso normativo tracciato che è molto stringente. Ancorchè, in linea generale, il dirigismo normativo susciti delle perplessità, in questo caso, da un lato, il fine (sicuramente condivisibile) giustifica il mezzo utilizzato (forse un po' didascalico), e, dall’altro lato, affranca opportunamente gli amministratori da condizionamenti interessati che potrebbero essere loro imposti dai soci.

4. Se la gestione della crisi spetta esclusivamente agli amministratori, ciò non significa che i soci siano diventati un corpo quasi estraneo rispetto alla società, come se ormai la società appartenesse economicamente ai creditori il cui mancato integrale pagamento sancirebbe la perdita di ogni valore patrimoniale per i soci.
La direttiva insolvency mira, infatti, nel netto favor per la continuità, a incentivare i soci a favorire il percorso di ristrutturazione e a investire nella continuità diretta che a medio termine valorizza l’impresa in modo economicamente superiore rispetto alla liquidazione o anche rispetto alla continuità indiretta, perché l’impresa subisce minori traumi.
L’art. 120 quater c. 1 prevede espressamente che il valore risultante dalla ristrutturazione debba essere riservato anche ai soci anteriori alla presentazione della domanda. Questa previsione rappresenta un incentivo ai soci nel mantenimento della proprietà dell’impresa sotto forma non solo del diritto al mantenimento dell’eventuale valore di liquidazione della partecipazione, ma soprattutto del diritto a beneficiare dei flussi futuri. Anche in questo caso, come già nell’art. 84 c. 6 CCI con riferimento ai creditori, il legislatore, nel trattare della posizione dei soci, fa ricorso alla relative priority rule per la parte eccedente il teorico valore di liquidazione dell’attivo.
Ai sensi dell’art. 120 quater c. 2, per valore riservato ai soci si intende “il valore effettivo, conseguente all’omologazione della proposta, delle loro partecipazioni e degli strumenti che attribuiscono il diritto di acquistarle, dedotto il valore che essi eventualmente hanno apportato ai fini della ristrutturazione in forma di conferimenti o di versamenti a fondo perduto”. Da tale previsione deriva, per quanto riguarda i nuovi investimenti, che i soci sono liberi di allocarli come vogliono anche senza rispettare l’ordine dei privilegi (si tratta, infatti, di risorse esterne), ferma restando la necessità che la proposta sia poi approvata da parte dei creditori. Viene quindi finalmente superata quella giurisprudenza della Cassazione un po' dogmatica che limitava enormemente la nozione di risorse esterne, al punto che anche un aumento di capitale non avrebbe potuto essere considerato una risorsa esterna in quanto le somme entrano a far parte del patrimonio della società (Cass. 10884/2020, Cass. 12864/2019 e Cass. 9373/2012).
Viceversa, per la parte relativa all’investimento originario dei soci (che non investono ulteriori risorse in società), se il piano prevede che il valore risultante dalla ristrutturazione sia riservato anche ai soci anteriori alla presentazione della domanda, è necessaria la formazione di una o più classi di soci (art. 120 ter c. 1) e il concordato “in caso di dissenso di una o più classi di creditori, può essere omologato se il trattamento proposto a ciascuna delle classi dissenzienti sarebbe almeno altrettanto favorevole rispetto a quello proposto alle classi del medesimo rango e più favorevole di quello proposto alle classi di rango inferiore” (art. 120 quater c. 1).
Per “valore risultante dalla ristrutturazione” (art. 120 quater c. 1), sulla base della relazione illustrativa al decreto legislativo, si deve intendere il valore eccedente quello di liquidazione. Da ciò deriva che il valore di liquidazione debba essere destinato secondo l’ordine dei privilegi, mentre il valore eccedente la liquidazione, che potrà essere anche rappresentato dai flussi di cassa, non necessariamente deve essere riconosciuto ai creditori, ma può essere anche appannaggio dei soci. Se poi i soci investono nuovo risorse, potranno destinarle come meglio credono.
L’art. 120 ter c. 1 prevede la possibilità di classamento dei soci e l’art. 120 ter c. 2 rende il classamento obbligatorio “se il piano prevede modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci e, in ogni caso, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio”. L’art. 120 ter c. 3 prevede poi che i soci votino proporzionalmente alla quota di capitale posseduta anteriormente alla presentazione della domanda e che per essi valga il silenzio-assenso.
Si tratta di una previsione molto importante che riprende e sviluppa il contenuto dell’art. 84 c. 2 CCI nel testo originario ora modificato. Tale norma stabiliva infatti genericamente che il piano deve prevedere il ripristino dell’equilibrio economico-finanziario dell’impresa nell’interesse prioritario dei creditori, oltrechè dell’imprenditore e dei soci. Se nel “vecchio” art. 84 si dava dignità all’interesse dei soci, il nuovo testo in modo molto opportuno delimita i diritti dei soci superando quelle interpretazioni giurisprudenziali (non condivisibili) che vedevano nei flussi della continuità un bene aziendale e che, quindi, portavano ad emarginare i soci che – secondo alcune interpretazioni non condivisibili – non potevano ottenere la distribuzione di utili derivanti dalla continuità fino alla completa esecuzione del concordato, con la conseguenza che se anche l’esecuzione della proposta fosse regolarmente attivata, ciononostante i soci non potrebbero distribuirsi gli eventuali utili. Addirittura, alcune interpretazioni massimalistiche, ritenendo che i flussi di cassa sono un bene aziendale e che l’art. 2740 c.c. impone al debitore di pagare i creditori con il patrimonio attuale e futuro, dubitavano della legittimità di proposte che limitassero quantitativamente i flussi di cassa a favore dei creditori.
In due circostanze il CCI dà voce ai soci. Oltre a quella qui esaminata, nell’art. 285 c. 5, relativo al concordato di gruppo, si prevede che i soci di minoranza, in caso di trasferimenti di attivi infragruppo, possano opporsi all’omologa del concordato se ritengono pregiudicato il valore o la redditività della loro partecipazione. 
Sono due previsioni molto utili che riconoscono ai soci un ruolo nella società in ristrutturazione. I soci non possono gestire la ristrutturazione, ma possono intervenire nel percorso concordatario per far valere i loro diritti. Si tratta di una tutela dei diritti di natura patrimoniale dei soci, che rappresenta un riequilibrio rispetto all’esclusiva competenza gestoria degli amministratori.
Siccome la determinazione del contenuto della proposta di concordato spetta esclusivamente agli amministratori e siccome potrebbe accadere che la proposta degli amministratori penalizzi i soci, il legislatore da un lato ha previsto che i soci non possono revocare gli amministratori, ma dall’altro lato ha attribuito un diritto di voice a favore dei soci.
Addirittura, l’art. 120 bis c. 5 prevede opportunamente che i soci che rappresentano almeno il 10% del capitale siano legittimati alla presentazione di proposte di concordato concorrenti. In tal modo i soci possono addirittura presentare un “contropiano” rispetto a quello degli amministratori. Mi sembra un intelligente compromesso che favorisce il percorso di risanamento ad opera degli amministratori, ma non impedisce ai soci non solo di esprimere la loro opinione sul piano, ma di assumere una loro iniziativa (basti pensare a un piano di continuità indiretta presentato dagli amministratori al quale i soci anche di minoranza – basta il 10% del capitale - contrappongono un piano di continuità diretta che, ove approvato, verrà eseguito dagli amministratori).
Si tratta di novità normative che favoriscono la contendibilità delle imprese, senza accantonare il ruolo dei soci, con la finalità “di tutelare l’interesse dei creditori e preservare, nella misura possibile, i posti di lavoro” (art. 84 c. 2 CCI).