Saggio
Il piano attestato di risanamento ex art. 56 D.Lgs. n. 14/2019 a seguito del correttivo*
Fabio Santangeli, Ordinario di diritto processuale civile nell’Università di Catania
31 Dicembre 2020
*Il saggio è estratto da Judicium, 2020
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L'Autore affronta funditus l'istituto del riscritto istituto del piano attestato di risanamento nel CCII e, indagandone caratteristiche, presupposti e regole, ne tratteggia le prospettive d'applicazione dello strumento e ne scioglie in anticipo i probabili nodi critici.
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Sommario:
1 . Le caratteristiche, la ratio e i presupposti soggettivi e oggettivi del piano attestato di risanamento previsto nell’art. 56 del Codice della crisi delle imprese dell’insolvenza
L’art. 56 del D.lgs. n. 14/2019 disciplina l’accordo in esecuzione di piani attestati di risanamento. Si tratta di un istituto che, introdotto dal legislatore del 2005[1], con il Codice della crisi delle imprese acquista un’autonomia giuridica sconosciuta nella precedente legge fallimentare.
Il R.D. n. 267/1942 non dettava una regolamentazione specifica dell’accordo in esecuzione al piano di risanamento, disciplinandone gli effetti ai fini dell’esenzione da revocatoria[2] e relativamente ai profili penali[3].
Solo con il nuovo Codice della Crisi di imprese è stata regolamentata la forma, il contenuto e gli obblighi, anche documentali - dapprima elaborati dalla prassi, dalla dottrina e dalla giurisprudenza - del piano di risanamento che, seguendo le indicazioni esposte nella relazione allo scheda di disegno di legge recante “Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”, elaborato dalla Commissione Rodolf, persegue l’intenzione di integrare e modificare l’istituto al fine di garantirne una rivitalizzazione[4], anche in ragione del forte utilizzo a cui si è assistito nella prassi[5], in ragione delle sue caratteristiche di duttilità ed agilità.
Il piano attestato di risanamento si pone – al pari dell’accordo di ristrutturazione - quale strumento di risanamento della situazione debitoria dell’imprenditore in stato di crisi o di insolvenza, che interviene in una fase stragiudiziale[6] e in via puramente negoziale, senza alcun intervento omologatorio da parte dell’autorità giudiziaria. Per questo pacificamente l’istituto non assume natura giuridica di procedura concorsuale[7].
Si tratta di una soluzione prospettata dall’imprenditore in stato di crisi che può[8] condurre ad un accordo con i diversi creditori, proposto ai propri creditori dall’imprenditore, e che persegue l’obiettivo di definire e (tentare di) risolvere le cause della difficoltà aziendale, senza la necessità di accedere ad concorsuali istituti maggiormente invasivi e con la garanzia, offerta ai creditori e agli eventuali compratori, di ottenere una forma di protezione in caso di insuccesso dell’accordo e di successivo (eventuale) fallimento dell’imprenditore.
L’accordo e il relativo piano è riservato, nel senso che non soggiace a forme obbligatorie di pubblicità, ma può restare a conoscenza solo del debitore e di ogni singolo creditore, salva la diversa scelta (facoltativa) di richiederne la pubblicazione nel registro delle imprese per accedere ai benefici fiscali che la legge prevede[9].
Scopo del piano attestato e degli atti di esecuzione dello stesso è, quindi, il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e il recupero della normalità economico finanziaria per consentire la continuazione aziendale[10].
A tal riguardo, il correttivo al D.lgs. n. 14/2019 introdotto con il D.lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, ha integrato l’originaria previsione dell’art. 56, prevedendo ora che il piano deve assicurare non più solo il riequilibrio della situazione finanziaria dell’impresa in crisi o in stato di insolvenza, ma anche quello economica[11].
La relazione illustrativa allo schema di decreto delegato nulla dice al riguardo. La previsione sembrerebbe ampliare gli obiettivi del piano e contestualmente ridurne i margini di attestazione nel caso in cui il piano prevede la continuazione dell’attività[12]. In tal caso, il piano dovrà essere idoneo a giustificare copertura delle obbligazioni scadute ed esigibili alla sua conclusione (e, dunque, il riequilibrio finanziario attraverso un’analisi del cash flow aziendale) ed altresì assicurare la capacità dell’impresa di poter proseguire la propria attività non generando perdite (e dunque dimostrando l’equilibrio tra costi e ricavi del conto economico all’interno del piano industriale che ora è parte necessaria del contenuto del piano attestato). Lo scopo sembra quindi quello di prevedere, in caso di continuazione dell’attività, che l’impresa raggiunga un risanamento duraturo ed effettivo, nel tentativo di evitare che i benefici dell’istituto possano estendersi a casi in cui, a conclusione del piano, l’impresa sia comunque costretta ad accedere a una procedura di liquidazione giudiziale.
Nella diversa prospettiva liquidatoria del piano attestato l’integrazione della disposizione non comporta, invece, alcuna effettiva novità.
Tra i presupposti soggettivi, l’art. 56 D.lgs. n. 14/2019 prevede l’utilizzo dell’istituto da parte dell’imprenditore, abbandonando[13] la formulazione contenuta nella prima bozza del Codice della crisi e dell’insolvenza, che precisava l’estensione applicativa della norma anche all’imprenditore non commerciale[14].
Nonostante, l’intento del legislatore nell’iter di formazione della legge non fosse volto a prevedere una restrizione dei presupposti soggettivi per l’accesso all’istituto in questione[15], ciò nondimeno l’abbandono della formulazione adottata nella bozza di decreto legislativo è stata interpretata nei primi commenti come una limitazione della platea dei soggetti interessati all’istituto agli imprenditori assoggettabili a liquidazione giudiziale[16] (istituto destinato a prendere il posto del previgente fallimento).
Tale interpretazione della norma, invero, non sembra convincente.
Tenuto conto che la ratio che ispira l’intera struttura del Codice è quella di tentare il risanamento delle imprese in crisi per reinserire nel mercato l’imprenditore, garantendone la continuità, l’esegesi normativa deve consentire un’applicazione amplia dell’istituto in linea con l’interpretazione data dalla dottrina alla disciplina ante riforma[17]. In assenza di un’espressa esclusione a tutte le categorie di imprenditori, quindi, la norma troverà logica e coerente applicazione a tutte le imprese, siano esse commerciali o meno[18].
Sarebbe stata forse una soluzione migliore, prevedere espressamente l’estensione della disciplina a qualunque imprenditore ex art. 56 D.lgs. n. 14/2019 anche per coerenza sistematica[19].
L’estensione a qualunque tipologia di imprenditore, accentua non solo la rilevanza dell’istituto ai fini dell’esenzione dalla revocatoria in ipotesi di procedura di liquidazione giudiziale ed anche in assenza di tale procedura[20], ma anche gli altri profili giuridici rilevanti dell’istituto (fiscali e penali) allo scopo di incentivare l’utilizzo del piano attestato di risanamento. Si rafforza, così, l’autonomia e la rilevanza giuridica di un istituto votato alla ristrutturazione debitoria e al riequilibrio economico finanziario molto più agile delle procedure concorsuali disciplinate dal legislatore e interamente rimesso all’autonomia delle parti, ma il cui utilizzo, al tempo stesso, dovrebbe essere incentivato della presenza di un attestatore chiamato, a pena di responsabilità penale[21], a certificare la veridicità dei fatti affermati nel piano e a non celare ai creditori informazioni determinanti in grado di influenzarne l’autodeterminazione.
Quanto, invece, ai presupposti oggettivi, anche in tal caso l’art. 56 D.lgs. n. 14/2019 formalizza gli esiti interpretativi che la dottrina ha elaborato in relazione alla precedente previsione contenuta nell’art. 67 comma 3 lett. d) l.fall.
Ed infatti, la nuova disposizione prevede che l’istituto è applicabile a imprenditori che si trovino in stato di crisi o di insolvenza[22]. In dottrina[23] tale presupposto oggettivo - così come ora previsto normativamente- è già ampiamente sviluppato. L’art. 56 D.lgs. n. 14/2019, non presenta, al riguardo, alcuna novità.
Le questioni sorte attorno al concetto d’insolvenza ed al carattere non reversibile della stessa[24], non appaiono, rilevanti. In tanto l’insolvenza sarà reversibile, in quanto l’imprenditore ottenga, da parte dei creditori, una dilazione, ovvero una remissione dei debiti compatibile con la sua situazione economico finanziaria, elaborata con il piano attestato. È chiaro che in mancanza di tale accordo e dell’incapacità a pagare ordinariamente i propri debiti (circostanza già presente nelle imprese che accedono all’istituto) non sarà neanche possibile ipotizzare un piano attestato di risanamento.
2 . La forma e il contenuto del piano
Quanto agli aspetti formali del piano attestato, una prima novità è costituita dalla circostanza che lo stesso, secondo il comma 2 dell’art. 56 D.lgs. n. 14/2019, deve avere data certa.
In realtà, non si tratta di un’effettiva novità, quanto del recepimento delle soluzioni che la prassi applicativa, la giurisprudenza e la dottrina, hanno elaborato - sin dall’introduzione del piano attestato nel panorama della disciplina fallimentare -in relazione all’esenzione dall’azione revocatoria dettata dal previgente art. 67 comma 3 lett. d) L.fall.
Sin dalle prime applicazioni dell’istituto si è ritenuto, infatti, che, proprio al fine di escludere la revocabilità della stipulazione dell’accordo di risanamento ed anche dei singoli atti esecutivi e seppur in assenza di un’espressa previsione normativa, si rendesse necessario munire di incontestabilità il momento (anteriore ai pagamenti e agli atti esecutivi) nel quale i soggetti coinvolti elaboravano il piano, definivano un conseguente accordo e (l’asseveratore) ne attestava la veridicità e fattibilità. È stato, quindi ritenuto in dottrina che l’accordo, il piano e l’attestazione, e tutta la documentazione allegata a corredo di tali atti, dovesse essere munita di data certa (conferita il più delle volte con la data certificata dal notaio). La data certa, quindi, avrebbe garantito, secondo tale orientamento, l’anteriorità del piano attestato e dell’accordo[25],
rispetto ai successivi atti di adempimento, per i quali sarebbe stato agevolmente dimostrato il collegamento al piano di risanamento e la conseguente esenzione da revocatoria[26].
L’ovvia conseguenza della certezza della data è, quindi, la necessaria forma scritta che il piano deve avere.
Quanto al contenuto, il nuovo art. 56 D.lgs. n. 14/2019, indica gli elementi minimi che il piano attestato deve presentare. Si tratta di informazioni e valutazioni dell’imprenditore in grado di offrire ai creditori una rappresentazione reale della situazione e delle cause che hanno determinato il cattivo funzionamento dell’impresa, e dei meccanismi per rettificare le anomalie riscontrate con indicazione di tempi e modi del risanamento.
In particolare, la disposizione prevede che il piano debba contenere:
a) una rappresentazione della situazione economico, patrimoniale e finanziaria dell’impresa;
b) l’indicazione delle principali cause della crisi, ossia delle ragioni che hanno determinato l’insorgenza della situazione di crisi e dell’insolvenza reversibile;
c) l’illustrazione degli interventi proposti (le c.d. strategie d’intervento) per garantire il riequilibrio della situazione finanziaria e la relativa tempistica;
d) l’elencazione dei creditori e dei rispettivi crediti, con dettaglio in ordine ai creditori per cui si chiede la rinegoziazione (in termini tanto di riduzione del debito, quanto di dilazione del pagamento) e, con riferimento ai creditori estranei agli accordi, di precisare come l’imprenditore potrà assicurare i pagamento degli stessi alla scadenza[27].
e) gli apporti di nuova finanza[28];
f) la scansione temporale sulle azioni da porre in essere per la realizzazione del piano e i rimedi correttivi che prevedano soluzioni alternative per far fronte allo scostamento tra risultati raggiunti e obiettivi previsti dal piano.
g) con disposizione introdotta dal D.lgs. 147/2020 (c.d. decreto correttivo), la previsione di un piano industriale che, nel caso di scelta di risanamento in continuità aziendale, consenta di verificare la sussistenza di un risanamento duraturo (ossia di un riequilibrio della situazione economica in grado di far reggere all’impresa l’ordinaria gestione imprenditoriale anche dopo la conclusione del piano) prevedendone il giusto impatto in termini di disponibilità di risorse finanziarie che l’impresa dovrà sostenere per l’adempimento delle proprie obbligazioni.
Si tratta di elementi che, seppur non formalizzati nella legge fallimentare, sono stati, in modi e forme variegate, sviluppati nella prassi applicativa dell’istituto.
Il contenuto minimo previsto dal legislatore non sembra apparentemente porre particolari vincoli nelle soluzioni prospettabili dall’imprenditore per il risanamento aziendale.
L’iter di formazione della nuova disciplina, sembra, però, aver superato i dubbi interpretativi sollevati da parte della dottrina con riferimento ai piani attestati cui rimandava l’art. 67 comma 3 lett. d) della L.Fall. e alla necessità che gli stessi presentassero la caratteristica della continuità.
In particolare, ammessa pacificamente la possibilità di prevedere un meccanismo di riequilibrio e risanamento che passi da una dismissione parziale di assets non funzionali all’impresa, il dubbio era se il piano di risanamento attestato potesse prevedere una soluzione di superamento della crisi e dell’insolvenza con caratteristiche integralmente liquidatorie.
Parte della dottrina, interpretando l’art. 67 L.fall. legge fallimentare, ha ritenuto che la configurabilità di un piano integralmente liquidatorio si scontrasse con il concetto di risanamento aziendale, intendendo tale concetto come prospettiva di continuazione dell’attività post esecuzione del piano[29]. In altri termini, le caratteristiche del piano di risanamento pretenderebbero la continuazione dell’attività e non la sua integrale cessazione[30].
In tal senso sembrerebbe essere, ora, orientata anche la recente introduzione dell’art. 56 del D.lgs. n. 14/2019 rispetto a cui la Relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo espressamente rilevava come: “Il piano mira al risanamento dell'esposizione debitoria ed al riequilibrio della situazione finanziaria ed è riservato quindi alle ipotesi di continuità aziendale”[31] e a cui potrebbe forse far riferimento il concetto di riequilibrio, ora anche economico, della società in crisi o insolvente che accede all’istituto.
Occorre, tuttavia, precisare che il concetto di continuità aziendale è ormai consacrato nell’art. 84 del D.lgs. n. 14/2019 dettato in materia di concordato preventivo.
Si tratta di un concetto molto amplio che ingloba le diverse forme di continuità diretta e indiretta dell’azienda.
La logica legislativa sembra, quindi, essere quella di consentire l’applicazione di istituti alternativi alla liquidazione giudiziale con uno schema variegato che sia volto a limitare al minimo l’intervento della procedura che sostituirà il fallimento.
Ed allora, nonostante la Relazione illustrativa sembri escludere una forma integralmente liquidatoria aziendale per il piano attestato richiamando la continuità aziendale come caratteristica del piano, si può valutare se non vi siano invece spiragli all’estensione del contenuto del piano, anche ad ipotesi in cui il riequilibrio della situazione finanziaria non prelude al futuro svolgimento dell’attività aziendale, ma possa essere applicato anche in ipotesi in cui il passivo sia estinto con le risorse finanziarie previste dal piano e si concluda con la cessazione dell’attività, a seguito della remissione (integrale o parziale) dei debiti da parte dei creditori.
In tal senso, anche un piano attestato di risanamento integralmente liquidatorio rientrerebbe nella logica che ispira l’intera disciplina della crisi delle imprese e dell’insolvenza.
Vero è che la disciplina del nuovo concordato con cessione dei beni, e i limiti di soddisfacimento dei creditori ivi previsti[32], possono far ritenere che il legislatore, a parità di condizioni di soddisfacimento dei creditori (tra concordato preventivo liquidatorio e liquidazione giudiziale) privilegi la liquidazione giudiziale. Ciò potrebbe far ritenere escluso un piano attestato integralmente liquidatorio, poiché in tal caso interverrebbe l’istituto della liquidazione giudiziale. E tuttavia, da una lettura sistematica delle norme del Codice, può rilevarsi che nella disciplina della procedura di composizione assistita della crisi non è esclusa la possibilità di una definizione della crisi che passi dalla cessione integrale e atomistica dei beni aziendali[33]. Se tale prospettiva integralmente liquidatoria è prevista per la procedura di composizione assistita della crisi, a maggior ragione la soluzione dovrebbe ritenersi ammissibile per il piano attestano che è un istituto, rimesso all’autonomia della parti e che offre certamente maggiori vantaggi in termini di economia delle procedure e di risparmio di costi per la definizione della crisi.
Tra i diversi contenuti che il piano attestato deve prevedere, costituisce un elemento di effettiva novità la lettera f) del comma 2 dell’art. 56 D.lgs. n. 14/2019. Il piano deve, infatti, contenere, non solo i tempi di realizzazione del progetto di risanamento, ma anche i rimedi correttivi che prevedano soluzioni alternative per far fronte allo scostamento tra risultati raggiunti e obiettivi previsti dal piano.
Si tratta di un concetto nuovo che è ripreso unicamente per la procedura di concordato preventivo e non riprodotta per gli accordi di ristrutturazione dei debiti[34].
Mutuando quanto esposto nella relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo tale previsione sembra essere stata inserita allo scopo di superare le attuali incertezze relative alla gestione nella fase esecutiva del piano, allorquando si verificano situazioni che impongono uno scostamento rispetto alle previsioni ivi contenute ed è volta ad assicurare l'adempimento della proposta nel caso in cui le previsioni su cui il piano è fondato non si realizzino o comunque si verifichino nuove circostanze che mettano a rischio il raggiungimento degli obbiettivi prefissati[35].
In altri termini, l’intervento legislativo è finalizzato a prevenire l’insuccesso di piani di risanamento che – spesso eseguiti in un arco temporale di diversi anni – possono subire, per le più svariate ragioni (di mercato, economiche o giuridiche), scostamenti significativi rispetto al progetto di risanamento, rendendo lo stesso non più eseguibile (secondo gli indirizzi e i tempi originariamente prefissati).
Non è infrequente, infatti, che un mutamento delle condizioni di mercato, ovvero un eventuale esito infausto di un giudizio, possa determinare l’inattuabilità del risanamento programmato, cambiando le condizioni principali che ne assicuravano prospettivamente la fattibilità.
In tali casi, le alternative -antecedenti all’introduzione dell’art. 56 D.lgs. n. 14/2019- erano chiare: proseguire con atti di esecuzione (differenti rispetto al piano originariamente ipotizzato) con il concreto rischio di sottoporre i soggetti coinvolti negli atti esecutivi del piano attestato– in caso di insuccesso del piano – all’esperimento vittorioso di azioni revocatorie; in alternativa, il debitore avrebbe dovuto elaborare un nuovo piano, avviando nuovamente l’intero iter di attestazione ed eventuali accordi con i creditori (e ove ritenuto anche la pubblicazione).
Con la nuova previsione, invece, il legislatore consente all’imprenditore in stato di crisi di anticipare gli effetti di eventi (prevedibili o ipotizzabili secondo ragionevolezza) che possano comportare un’incidenza (negativa o positiva) rispetto al piano e prevedere, per tali evenienze (anche in tal caso con uno sforzo di prevedibilità e ragionevolezza) rimedi alternativi.
Solo a titolo di esempio, si pensi ad un imprenditore che presenti un piano di risanamento e che abbia pendente un procedimento giudiziario, all’esito del quale potrebbe subire la condanna al rilascio di un immobile adibito ad unità locale dell’attività commerciale svolta. Il piano dovrebbe contenere lo scenario eventuale di soccombenza in tale giudizio, i potenziali effetti in termini di riduzione di fatturato, e i rimedi per garantire la sostenibilità del piano o le sue varianti (prevedendo ad esempio una riduzione della percentuale di soddisfazione dei creditori, ovvero l’ampliamento del piano di dilazione previsto nel piano).
3 . Documentazione da allegare al piano e la certezza della data del piano e degli atti esecutivi e dei contratti in esecuzione del piano
Quanto alla documentazione da allegare al piano di risanamento la previgente disciplina dell’art. 56, comma 2, D.lgs. n. 14/2019 prevedeva un espresso rinvio all’art. 39, ossia alla medesima disposizione a cui il legislatore rinvia per indicare il corredo documentale che ciascun imprenditore dovrà allegare, non solo al piano attestato di risanamento, ma, altresì, alla presentazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti e al concordato preventivo.
In particolare, l’art. 39 del D.lgs. n. 14/2019, impone al debitore di allegare allo stesso le scritture contabili e fiscali obbligatorie, le dichiarazioni dei redditi, le dichiarazioni IVA e IRAP e i bilanci dei precedenti tre esercizi[36].
Si tratta, come è evidente, di documentazione utile ai creditori per verificare l’effettiva situazione debitoria e creditoria dell’imprenditore in stato di crisi e di insolvenza e in grado di consentire una piena e diretta valorizzazione dell’idoneità del piano a perseguire lo scopo del risanamento. Certamente, poi, parte di tale documentazione era indispensabile all’asseveratore per tutte le attività di attestazione sulla veridicità dei dati contenuti nel piano.
Tale rinvio, per effetto del correttivo al Codice e dell’art. 8 del D.lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, è venuta meno.
Il vigente art. 56 ha eliminato la necessità che al piano attestato siano allegati i documenti necessari invece all’accordo di ristrutturazione dei debiti.
Il mancato richiamo ai documenti di cui all’art. 39 del Codice, mentre non riduce le garanzie di veridicità dei dati su cui è elaborato il piano[37] pone alcune perplessità sul grado di consapevolezza dei creditori in ordine ad atti potenzialmente lesivi posti in essere dal debitore.
In particolare, infatti, la precedente versione dell’art. 56 e il rinvio alla documentazione da allegare al piano ex art. 39 D.lgs n. 14/2019, prevedeva l’allegazione di una relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio anteriore al piano, richiamata nel comma 2 dell’art. 39. Si trattava di una documentazione che rendeva edotti i creditori di atti potenzialmente lesivi e fraudolentemente posti in essere dal creditore entro i termini di esperibilità dell’azione ordinaria revocatoria.
L’attuale versione dell’art. 56 non assicura, quindi, la medesima disclosure originariamente prevista dal precedente testo della disposizione.
L’ulteriore conseguenza riguarda la possibilità della società di utilizzare e ottenere l’attestazione di un piano di risanamento in assenza di bilanci approvati e depositati. Non essendo più necessaria l’allegazione al piano degli ultimi bilanci relativi ai tre esercizi precedenti, il legislatore apre alla concreta possibilità che la presentazione del piano avvenga anche in una fase precedente all’approvazione degli stessi. Spetterà all’asseveratore, allora, verificare sulla scorta della documentazione contabile sociale la situazione economico patrimoniale della società da porre alla base della propria attività di attestazione sulla veridicità dei dati e di fattibilità del piano, non potendo arrestare la sua attività alla formale mancanza di un bilancio regolarmente approvato.
Il richiamo alla certezza della data, previsto dal comma 2 della disposizione, invece, è volto a dare certezza al momento di produzione di tutti gli effetti derivanti dall’applicazione dell’istituto che non richiede alcuna domanda al Tribunale e che non necessariamente prevede la pubblicazione nel registro delle imprese.
Gli effetti assumono una particolare rilevanza ai fini dell’esenzione da revocatoria e ciò anche in ragione degli atti esecutivi del piano attestato a cui è dedicato l’ultimo comma dell’art. 56 D.lgs. n. 14/2019 a norma del quale gli atti unilaterali e contratti posti in essere in esecuzione del piano devono essere provati per iscritto devono avere la data certa.
Si tratta di una disposizione che completa quanto previsto, con riferimento al piano attestato di risanamento, dal comma 2 della disposizione e che interviene in merito al legame esecutivo e di strumentalità tra l’atto potenzialmente revocabile e il piano di risanamento.
In caso di azione revocatoria subita dal creditore dell’imprenditore che ha proposto ed eseguito parzialmente un piano attestato di risanamento, l’esenzione da revocatoria presuppone, infatti, che l’atto aggredito, e di cui si chiede inefficace, si pongano un rapporto di strumentalità rispetto al piano di risanamento.
Il rapporto di strumentalità è incontestabile laddove la previsione dell’atto esecutivo contestato sia stato previsto nel piano attestato. Da ciò la previsione normativa di richiedere l’attribuzione della data certa al piano attestato, onde poter verificare che gli atti aggrediti siano susseguenti al piano ed evitare l’utilizzo fraudolento del piano attestato per coprire atti revocabili già posti in essere.
È per questo che gli atti unilaterali e contratti posti in essere in esecuzione del piano dovranno avere data certa, rendendoli opponibili di agli organi della procedura della liquidazione giudiziale.
Il rischio, infatti, in assenza di data certa è che l’eccezione di esenzione da revocatoria potrà essere respinta rendendo maggiormente probabile l’accoglimento dell’azione proposta dagli organi della procedura.
4 . Il ruolo e la funzione del professionista indipendente
Come recita il nuovo art. 56 del Codice della crisi delle imprese e dell’insolvenza, il piano di risanamento deve essere accompagnato da un’attestazione, resa da un professionista indipendente, sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità economico dello stesso.
La figura del professionista indipendente è espressamente richiamata nel D.lgs. n. 14/2019 in tutte le procedure di regolazione della crisi di impresa[38]. La qualifica e le caratteristiche dell’attestatore indipendente sono definite all’art. 2 comma 1 lett. o)[39].
La funzione affidata dalla legge all’attestatore è quella di accertare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.
Quanto alle caratteristiche dell’attestazione, nessuna novità rispetto al passato si rinviene sull’attestazione in ordine al concetto di veridicità dei dati aziendali.
L’attestatore è chiamato non solo ad un controllo sulla corrispondenza dei dati indicati nel piano e rispetto alla contabilità, ma è tenuto ad accertare la reale sussistenza, dando conto del processo metodologico tenuto.
Anche il secondo aspetto dell’attestazione, ossia la valutazione sulla fattibilità economica del piano, non costituisce una novità.
A tal riguardo, il contenuto dell’attestazione di fattibilità del piano, contenuta nell’art. 67 comma 3 lett. d) R.D. n. 267/1942, è stato interpretato dalla dottrina come necessità di illustrare le ragioni e valutazioni per cui il professionista (dopo aver attestato la veridicità dei dati) ritenesse esistenti concrete prospettive di successo dell’operazione di risanamento anche con riferimento a tempi e modalità di pagamento.
In dottrina, tale valutazione è stata intesa come “un giudizio tecnico in ordine alla gestione prospettica dell’impresa, il che impone all’estensore della relazione di valutare, oltre ai valori dei beni da cedere, il cash-flow della gestione corrente, il fabbisogno di capitale circolante, la struttura dell’impresa e gli scenari di mercato, tenendo ovviamente presente, in concreto, la diversa natura (conservativa o parzialmente liquidatoria) del piano”[40], precisandosi, inoltre, che l’attestatore avrebbe dovuto “dapprima evidenziare i “profili di discontinuità” che il piano presenta rispetto al passato [...] e solo in un secondo momento procedere ad una specifica illustrazione delle “idee” che sono alla base del piano medesimo e che rappresentano in realtà le ragioni per le quali quest’ultimo è fattibile”[41].
La precedente versione della disposizione, ora modificata dal D.lgs. n. 147/2020 (c.d. correttivo), conteneva invero un espresso riferimento alla necessità che l’asseveratore attestasse non solo la fattibilità economica del piano, ma anche la fattibilità giuridica.
Si trattava di un concetto mutuato dalla giurisprudenza che in sede di concordato preventivo si è occupata di definire i limiti del potere di controllo giudiziario sulla correttezza e completezza dell’attestazione.
In tal senso, come più volte rilevato dalla Corte di legittimità per chiarire che il positivo giudizio di fattibilità dell’attestatore deve tradursi in una “fattibilità giuridica, intesa come verifica della non incompatibilità dello stesso con norme inderogabili” e nella “fattibilità economica, quale realizzabilità in concreto del piano proposto dal debitore, può essere svolto solo nei limiti nella verifica della sussistenza o meno di una manifesta sua inettitudine a raggiungere gli obiettivi prefissati”[42].
Tale principio, è stata poi ritenuta dalla Cassazione civile: “valevole anche per la valutazione in esame (svolta ai fini delle azioni revocazione), per i cd. piani attestati di risanamento, rispondendo alla medesima ratio legis”[43].
D’altra parte, anche nel corso dei lavori parlamentari, la valutazione sulla fattibilità anche giuridica del piano era stata evidenziata nel proprio parere dal Consiglio di Stato[44], che aveva rilevato in proposito come l’espressione fattibilità economica e giuridica sia stata “mutuata dalla giurisprudenza di legittimità e traslata nel codice per chiarire definitivamente la possibilità di incidenza anche nel merito dell'accertamento giudiziale”, circostanza questa che sembra tuttavia riferirsi all’intervento in sede di omologazione dell’accordo di ristrutturazione più che al piano di risanamento, salvo a non ritenere che in caso di fallimento del piano di risanamento e di successiva liquidazione giudiziale del debitore il Tribunale, adito in revocatoria fallimentare si potesse applicare il medesimo schema valutativo previsto in sede di omologa dell’accordo di ristrutturazione[45].
Tale previsione è ora venuta meno in linea con quanto previsto per la disciplina degli accordi di ristrutturazione.
La soluzione lascia tuttavia perplessi. Se, infatti, con riferimento agli accordi di ristrutturazione dei debiti la fattibilità giuridica della soluzione prospettata dall’imprenditore è rimessa al vaglio del Tribunale in sede di omologazione, lo stesso non può dirsi con riferimento al piano attestato di risanamento che resta quindi privo di un preventivo controllo sulla fattibilità giuridica spostando tale verifica in sede di accertamento giudiziale sulla revocabilità degli atti posti in essere in esecuzione del piano attestato.
La peculiarità e reale novità che l’attestatore sarà invece chiamato ad affrontare è legato ad uno degli elementi contenutistici che il piano di risanamento deve contenere, ossia gli strumenti da adottare nel caso di scostamento tra gli obiettivi e la situazione in atto, indicato dalla lettera e), comma 2 dell’art. 56. Sarà, infatti, interessante valutare se il giudizio prognostico di fattibilità economica e giuridica che l’asseveratore sarà chiamato a rendere in ordine al piano di risanamento debba estendersi, come sembra ragionevole e probabile, non solo alla valutazione del rischio di scostamento tra il piano proposto e gli obiettivi prefissati dello stesso ma, altresì, alla validità o meno delle soluzioni alternative indicate dall’imprenditore e la loro idoneità al perseguimento degli obiettivi modulati (o ridefiniti).
Si tratta di un nuovo scenario prognostico, la cui valutazione, in ordine all’idoneità al perseguimento degli obiettivi di risanamento, potrà, da un lato, ampliare i margini di discrezionalità dell’attestazione, e, tuttavia, dall’altro, anche aumentare il rischio di un controllo maggiormente invasivo da parte della giurisprudenza[46].
5 . La pubblicazione del piano
Come già rilevato[47], le caratteristiche del piano attestato di risanamento sono rinvenibili nella natura integralmente negoziale (e, dunque, non giudiziale) delle soluzioni offerte per il superamento della situazione di crisi di insolvenza, e nell’ulteriore caratteristica eventuale della segretezza del piano.
Tale ultima caratteristica, infatti, risponde ad una esigenza precisa: la possibilità di non portare a conoscenza di terzi la situazione di crisi e il piano per il risanamento. Ciò può indurre a preferire la scelta di tale strumento rispetto ad altre procedure che, invece, prevedono forme di pubblicità automatiche[48].
Il piano attestato di risanamento non passa dalla presentazione la domanda al Tribunale competente e non richiede l’intervento di soggetti pubblici, ovvero forme di pubblicità preliminari per ottenere la piena efficacia ed eseguibilità del piano.
Da ciò consegue, la previsione contenuta nel comma 5 dell’art. 56 D.lgs n. 14/2019, secondo cui il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore. La novità introdotta dal D.lgs. n. 147/2020 inoltre estende la pubblicazione del registro delle imprese, non solo al piano, ma altresì all’attestazione e agli accordi conclusi con i creditori.
La scelta della pubblicazione del piano nel registro imprese costituisce, dunque, una facoltà rimessa all’imprenditore in stato di crisi o di insolvenza, connessa alla possibilità di avvalersi di vantaggi fiscali dettati dal legislatore[49].
Si tratta di un’opzione che, tuttavia, passa dall’espressa indicazione legislativa di cosa deve essere oggetto di pubblicazione nel registro delle imprese per poter accedere ai benefici derivanti dalla pubblicità. Se l’imprenditore vorrà godere dei benefici della pubblicazione del piano, dovrà ora allegare anche l’attestazione e gli accordi conclusi con i creditori.
In assenza di pubblicazione, gli accordi di esecuzione del piano di risanamento – pur presentando lo stesso effetto dell’esenzione da revocatoria ex art. 166 comma 3, lett d) - opereranno all’interno dell’autonomia negoziale e della consequenziale segretezza che l’imprenditore potrà preservare rispetto ai terzi.
A tal riguardo, tuttavia, occorre segnalare che in dottrina si è ritenuto di qualificare i piani pubblicati “come appartenenti ad una “serie maggiore” e, per tale ragione dotati di maggiore “stabilità” in termini di loro scrutinabilità, rispetto a quelli “riservati”, per via della totale trasparenza dei primi grazie alla quale viene reso noto o stato di crisi della società rappresentate le soluzioni adottate per il relativo risanamento”[50].
Tale indirizzo non sembra convincente. Il legislatore ha dato all’imprenditore uno strumento che può consentire di affrontare la crisi mantenendo la riservatezza dello stato di crisi, per altro evitando forme di discredito commerciali che, invece, spesso affrontano le imprese che ad esempio presentano una proposta concordataria. Ciò però, non incide sulla efficacia dello strumento di risoluzione della crisi e la sua stabilità (quanto all’inefficacia conseguenti ad eventuali azioni revocatorie).
La pubblicità del piano, invece – nel caso in cui l’espressione procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza disciplinate dal presente codice, richiamato all’art. 12, comma 9 del D.lgs. n. 14/2019 si ritenesse esteso al piano attestato di risanamento[51] – non sembra presupposto indispensabile far cessare gli obblighi di segnalazione e l’eventuale chiusura del procedimento di allerta eventualmente già avviato. Le segnalazioni, infatti, sono avviate, ex art. 14, comma 1 D.lgs. n. 14/2019, dagli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni. L’esistenza di un piano attestato di risanamento, prontamente comunicato agli organi adibiti alla segnalazione dello stato di allerta, può bloccare l‘avvio della procedura, a prescindere dall’eventuale pubblicazione nel registro delle imprese. Allo stesso modo, in caso di avvio della procedura di allerta, la segnalazione all’OCRI dell’esistenza di un accordo di esecuzione del piano attestato condiviso dai creditori, dovrebbe determinare il blocco della procedura[52].
6 . Gli effetti del piano attestato di risanamento
L’esistenza del piano attestato di risanamento produce, così come disciplinato dal nuovo Codice della crisi d’impresa dell’insolvenza, una serie di obblighi di condotta [53] ed effetti giuridici.
Ed infatti, ai sensi dell’art. 12, comma 9 del D.Lgs. n. 14/2019, la pendenza di una delle procedure di regolazione della crisi dell’insolvenza - procedura che nei primi commenti il nuovo Codice [54] si intende estesa anche la fattispecie del piano attestato di risanamento - comporta la cessazione degli obblighi di segnalazione di quegli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n. 14/2019 e se sopravvenuta determina la chiusura del procedimento di allerta e di composizione assistita della crisi di cui al Titolo II.
Per il resto, l’introduzione dell’art. 56 del D.Lgs n. 14/2019 non ha apportato particolari novità in termini di effetti conseguenti al piano attestato.
Così è, ad esempio, con riferimento la disciplina sugli accessori dei crediti trattati nel piano attestato.
In particolare, così come previsto nella previgente disciplina, e a differenza delle disposizioni che regolano risoluzione della crisi del consumatore, concordati minori e i concordati preventivi, il piano attestato di risanamento non comporta l’automatica sospensione della decorrenza degli interessi convenzionali del credito.
Solo in caso di accordo con i creditori sarà, quindi, possibile ottenere una moratoria sulla decorrenza degli interessi.
Infine, quanto ai profili penali conseguenti al piano attestato, sono richiamate anche all’interno del nuovo Codice della crisi dell’imprese e dell’insolvenza le medesime disposizioni penali previste dalla legge fallimentare e conseguenti all’istituto del piano attestato.
In particolare, il D.Lgs. n. 14/2019 riporta anche all’interno del nuovo Codice – all’art. 324 – le esenzioni per i reati di bancarotta preferenziale e di bancarotta semplice in capo all’imprenditore che ha posto in essere gli atti esecutivi del piano attestato di risanamento [55], già previste dall’articolo 217 bis della L. fall.
Allo stesso modo, l’art. 342 D.Lgs. n. 14/2019, riporta all’interno del Codice della crisi delle imprese dell’insolvenza il reato di falso in attestazioni e relazioni, stabilendo che il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 56 comma 4, 57, comma 4, 58 commi 1 e 2, 62, comma 2, lettera d), 87, commi 2 e 3, 88, commi 1 e 2, 90, comma 5, 100, commi 1 e 2, espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti in ordine alla veridicita' dei dati contenuti nel piano o nei documenti ad esso allegati, e' punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro.
7 . In particolare: l’esistenza del piano di risanamento e gli effetti fiscali e contabili
La disciplina di riforma non ha introdotto alcuna disposizione innovativa in termini di trattamento contabile e fiscale conseguente alla conclusione di un piano attestato di risanamento.
Un breve cenno, potrà essere fatto, tuttavia, per segnalare i principali effetti e le questioni di immediata rilevanza che l’istituto, disciplinato ora dall’art. 56 D.Lgs. n. 14/2019, determina in termini di rilevanza contabile e fiscale.
Ed infatti, il piano di risanamento rappresenta uno strumento attraverso il quale l’imprenditore in stato di crisi e di insolvenza individua un percorso di ripresa e riequilibrio economico finanziario che passa spesso dal riconoscimento al debitore di benefici quali la riduzione della sorte capitale del debito esistente, ovvero una rimodulazione del pagamento del debito (detto in altri termini, quindi, uno stralcio del debito ovvero un eventuale allungamento del piano di pagamento originariamente previsto).
Quanto ai soggetti contrapposti al debitore, ossia i creditori, il piano attestato di risanamento non produce, quindi, effetti vantaggiosi, sia in termine di integrale recupero del credito, sia in termini di tempi di soddisfazione dello stesso.
Ulteriore corollario del piano attestato e dei conseguenti accordi, sono i costi di transazione.
Come è facile rilevare, si tratta di elementi che hanno un impatto sui bilanci dell’impresa debitrice e delle imprese creditrici e che possono altresì produrre un impatto fiscale.
Ebbene gli effetti che si producono in capo al debitore e al creditore in conseguenza del piano attestato sono i seguenti.
Quanto al debitore, la prima questione contabile attiene alla riduzione delle poste di debito iscritte in contabilità.
Gli aspetti contabili della ristrutturazione dei debiti sono disciplinati dal principio contabile OIC 19[56] oggetto di ultima revisione nel dicembre 2016[57].
Tale principio, anche alla luce di quanto rilevato dall’OIC il 29 dicembre 2017 in un documento intitolato “Emendamenti ai principi contabili nazionali” trova applicazione anche all’istituto del piano di risanamento, allora richiamato all’art. 67, comma 3 lett. d), L. fall. [58]
Ebbene, quanto all’individuazione del momento da cui decorrono gli effetti contabili della ristrutturazione conseguente a un piano attestato di risanamento [59], i principi contabili stabiliscono [60] che gli effetti dell’eliminazione contabili del debito iscritto nella contabilità dell’impresa debitrice (che l’OIC individua come un’ipotesi di modifica sostanziale dei termini contrattuali ) coincidono con il momento a partire dal quale l’accordo diviene efficace tra le parti, intendendo, con riferimento al piano di risanamento attestato, il momento nel quale risulti formalizzato un accordo con i creditori con la data di adesione dei creditori medesimi.
Dunque, in assenza di accordo con i creditori, le poste contabili addebito dell’imprenditore che accede al piano attestato di risanamento non possono subire variazioni.
Nel caso, invece, in cui l’accordo con i creditori (con tutti ovvero con una parte di questi) divenga efficace, l’effetto contabile patrimoniale dell’indicazione di un minor debito nel bilancio di esercizio nel quale il beneficio si produce, si tradurrà [61] nel conto economico in una componente di reddito dell’esercizio in cui si verificano gli effetti della ristrutturazione del debito da rilevare fra i proventi ovvero fra gli oneri finanziari.
Occorre, inoltre, rilevare che nel caso, invece, in cui l’accordo con i creditori non si traduca in modifiche sostanziali dei termini contrattuali - come ad esempio in una ristrutturazione che prevede un allungamento dei termini di pagamento, rimodulando anche gli interessi - ciò potrebbe non comportare contabilmente alcun beneficio economico per il debitore, non producendo una sopravvenienza attiva e incidendo soltanto sugli aspetti finanziari dell’impresa [62].
Dunque, al fine di poter procedere alla variazione contabili di bilancio delle poste attive o passive non è necessario che l’impresa debitrice pubblichi nel registro delle imprese di piano attestato, ma è unicamente rilevante la conclusione di un accordo tra impresa debitrice e creditore.
Quanto, invece, agli aspetti fiscali sul debitore e derivanti dall’applicazione dell’istituto ex art. 56 D.Lgs. n. 14/2019, gli eventuali effetti del piano attestato di risanamento conseguono alla scelta, da parte dell’imprenditore, di procedere alla pubblicazione registro delle imprese del piano.
E tuttavia, il beneficio fiscale non consegue ad una scelta autonoma dell’imprenditore che acceda all’istituto del risanamento mediante piano attestato, ma è diretta conseguenza di un accordo di risanamento e, dunque, di un atto negoziale di assenso di stralcio del debito convenuto con i singoli debitori [63].
La pubblicazione del piano attribuisce la facoltà all’impresa debitrice di avvalersi della disciplina di cui dell’art. 88 comma 4 del D.P.R. n. 917/1986. Ai sensi della richiamata disposizione, quindi, non saranno soggette a tassazione - per la parte che eccede le perdite pregresse di periodo [64]- le sopravvenienze attive conseguenti alla riduzione dei debiti come previste nel piano attestato.
Passando alla posizione dei creditori contrapposti all’impresa in crisi che accede all’istituto del piano attestato di risanamento, ed analizzando dapprima gli effetti contabili conseguenti all’istituto, è anzitutto ovvio che nel rispetto dei principi di veridicità dei bilanci i creditori sono tenuti (a prescindere dalla pubblicazione del piano) ad abbattere il valore dei crediti vantati nei confronti dell’impresa che ha presentato un piano attestato rappresentando uno stato di crisi e la necessità di ottenere una remissione dei propri debiti.
Ove l’impresa creditrice concluda un accordo esecutivo di un piano attestato di risanamento, dal punto di vista contabile e di redazione dei bilanci, la disciplina del trattamento dei crediti e della svalutazione conseguente alla ristrutturazione dello stesso e disciplinata dal principio contabile OIC 15, il quale prevede che nel corso dell’esercizio contabile nel quale si è concluso l’accordo, l’imprenditore possa attualizzare il valore del credito tenendo conto delle svalutazioni stimate e delle perdite su crediti contabilizzate per adeguare il credito al valore di presumibile realizzo [65].
Quanto invece agli effetti fiscali, occorre rilevare che a differenza dell’impresa in crisi che ricorre al piano attestato per il superamento della crisi e che può giovarsi dei benefici fiscali previsti sulle sopravvenienze attive, le imprese creditrici non sembrerebbero godere di alcun vantaggio.
Resta fermo, infatti, come già rilevato dalla dottrina con riferimento alla precedente fattispecie disciplina della legge fallimentare, l’impossibilità da parte dei creditori che abbiano consentito allo stralcio dei propri crediti di poter profittare della deducibilità fiscale delle perdite su crediti di cui all’art. 101, comma 5 del D.P.R. n. 217 del 1986 [66].
Il mancato allineamento fiscale tra l’art. 88 comma 4 del D.P.R. n. 917/1986 e l’art. 101, comma 5 del D.P.R. n. 217 del 1986, conferma la critica ad un meccanismo che è stato qualificato dalla dottrina di “concorrenza asimmetrica tra lo strumento disciplinato dall’allora articolo 67, 3° comma lettera d della legge fallimentare e quello previsto per l’appunto nell’articolo 182 bis della legge fallimentare”.
Dunque, l’impresa creditrice che in un accordo di esecuzione di un piano attestato di risanamento, subisce inevitabilmente gli effetti contabili (sia in termini dei stato patrimoniale) della svalutazione delle poste attive dello stato patrimoniale e che rinunzia a risorse da reinvestire nella gestione imprenditoriale, è ulteriormente danneggiata dal non poter godere di alcuna deduzione fiscale conseguente alla conclusione di un accordo ex art. 56 D.Lgs. n. 14/19.
La soluzione si traduce in un disincentivo per i creditorie all’adesione a forme negoziali di risoluzione della crisi d’impresa, contrapponendosi alla ratio che il legislatore della riforma ha voluto dare al Codice e rispetto a cui sarebbe stato auspicabile un intervento legislativo correttivo - nella disciplina fiscale- da parte del legislatore.
8 . Esenzione da revocatoria
La rilevanza giuridica dell’istituto dell’accordo in esecuzione a piani attestati di risanamento è stata configurata dalla dottrina - già interpretando, la previdente disciplina contenuta nell’art. 67 della L. fall. – nel caso di insuccesso del piano e di incapacità ad ottenere la ripresa dell’impresa in stato di crisi e la sua deriva verso la conclamata decozione, con conseguente fallimento.
Si riteneva, infatti, che proprio occupandosi dalla esenzione da revocatoria, il legislatore avesse considerato l’istituto negoziale in commento unicamente per le conseguenze che in caso di fallimento ne sarebbero derivate [67].
L’art. 166, comma 3 lett. d), D.Lgs. n. 14/2019, riproduce con integrazioni e modifiche il precedente testo dell’art. 67, comma 3 lett. d) L. fall., e al cui commento si rinvia per una più ampio esame della fattispecie [68].
Alcuni cenni, tuttavia, anche per ragioni di sistematicità e completezza dell’esame dell’istituto, si svolgeranno nel presente commento all’art. 56 D.Lgs. n. 14/2019.
Anzitutto gli aspetti da analizzare riguardano il caso in cui il piano attestato non abbia successo e sfoci in una procedura di liquidazione giudiziale. In tal caso la disciplina è dettata dall’art. 166 D.Lgs. n. 14/2019.
La norma, infatti, prevede in tal caso un’espressa esenzione dalla revocatoria per gli atti, i pagamenti effettuati e le garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione del piano attestato di cui all'articolo 56 D.Lgs. n. 14/2019. Precisa, però, la norma – in ciò innovando il precedente testo dell’art. 67 L. fall. - che l’esclusione non opera in caso di dolo o colpa grave dell’attestatore o di dolo o colpa grave del debitore, quando il creditore ne era conoscenza al momento il compimento dell’atto, del pagamento o della costituzione della garanzia.
Occorre preliminarmente rilevare che tale ultima disposizione contiene un evidente errore.
Il legislatore erroneamente si riferisce al creditore, dimenticando che il rischio d’inefficacia degli atti di esecuzione di piani attestati di risanamento, oltre a poter coinvolgere il creditore che ottenga un pagamento o la costituzione di una garanzia in suo favore, coinvolgerà, allo stesso modo, soggetti che non sono creditori, e che abbiano ad esempio acquistato beni dell’impresa in crisi all’interno di un programma di dismissione previsto nel piano attestato.
La disposizione dovrà, quindi, in via interpretativa, essere estesa anche ai terzi, auspicandosi un intervento correttivo del legislatore al riguardo.
Nel merito, inoltre, si segnala che con l’integrazione alla pregressa disciplina il legislatore ha compiuto una precisa scelta.
Anche con riferimento alla previgente disciplina, la circostanza che i pagamenti, gli atti e le garanzie concesse su beni propri del debitore fossero posti in essere in esecuzione di un piano attestato di risanamento, non garantiva la totale intangibilità degli stessi ove lo strumento del piano attestato, fosse poi sfociato nel fallimento e tale istituto fosse stato utilizzato al solo scopo di danneggiare i creditori[69].
Il criterio di valutazione giudiziale per escludere l’esenzione da revocatoria, così come elaborato, almeno sino al 2016 dalla giurisprudenza, era volto a verificare se il piano attestato di risanamento, apparisse, con valutazione ex ante, assolutamente e manifestamente inidoneo al perseguimento dell’obiettivo di risanamento dei debiti e di recupero dell’equilibrio finanziario[70].
In tal caso l’atto contestato era revocabile.
Nel 2016, tuttavia, la Cassazione (con la sentenza 13.719 del 5 luglio 2016) ha ampliato fortemente i margini di contestabilità del piano attestato in caso di fallimento dell’imprenditore, elaborando il principio in forza del quale “Per ritenere esenti dalla domanda di revocatoria fallimentare proposta dalla curatela gli atti esecutivi di un piano attestato di risanamento a norma dell'art. 67, comma 3, lett. d), L. fall. (nel testo previgente al D.L. n. 83 del 2012, conv. con modif. Nella L. n. 134 del 2012), il giudice deve verificare, con giudizio "ex ante", la manifesta idoneità del piano medesimo, del quale gli atti impugnati costituiscono strumento attuativo, a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria della stessa”[71].
I primi commenti alla sentenza hanno rilevato che: “la “conseguenza obbligata” dell’interpretazione è che l’atto esecutivo di un piano attestato, non può dirsi con certezza esentato da revocatoria”[72].
Si trattava di uno stravolgimento dell’approccio giudiziale finalizzato a verificare l’applicabilità dell’esenzione da revocatoria riconosciuta dalla legge. Non più, dunque, l’accertamento dell’esistenza di macroscopici elementi di inidoneità, formale e sostanziale del piano, tali da rendere lo stesso assolutamente manifestamente inidoneo raggiungimento dello scopo prefissato. Come è stato rilevato in dottrina “occorre un quid pluris funzionale a verificare e dimostrare che il piano attestato era ab origine fondato su presupposti e prospettive veritieri e realizzabili da un punto di vista economico, finanziario, aziendale e giuridico”[73].
L’applicazione di tale principio avrebbe di fatto determinato la morte dell’istituto del risanamento mediante accordi di esecuzione di piani attestati[74].
Il legislatore della riforma prende espressa posizione sulla questione, ed elabora un principio di controllo dell’accertamento sull’abusivo utilizzo dell’istituto del piano attestato di risanamento che si pone in contrasto con l’indirizzo da ultimo seguito dalla cassazione.
Al fine di escludere l’esenzione da revocatoria e di ottenere la declaratoria di inefficacia dell’atto contestato occorrerà provare in giudizio la duplice circostanza che:
a) il debitore e/o l’attestatore abbiano agito (nella presentazione del piano, nella sua elaborazione e nel confezionamento) con dolo o colpa grave.
Non è quindi sufficiente la colpa. Occorre una negligenza grave ovvero l’intenzionalità di predisporre un piano non idoneo al risanamento aziendale per escludere l’esenzione da revocatoria prevista dall’art. 166, comma 3 lett. d) D.Lgs n. 14/2019. Non è quindi più prevista la valutazione sul piano che non appaia idoneo al risanamento. Occorre anche che tale inidoneità sia statavoluta dal debitore o dall’asseveratore, ovvero gravemente e negligentemente non ravvisata dagli stessi.
Ed ancora, occorre che si accerti anche un’ulteriore circostanza, ossia che
b) il creditore (che riceve il pagamento o riceve la costituzione della garanzia) ovvero il terzo (ad esempio acquirente di un bene venduto in esecuzione di un piano attestato) fosse consapevole di tale grave colpa o del dolo perseguito dal debitore o dall’attestatore.
Non vi è dubbio che, così facendo, il legislatore ha certamente voluto rafforzare la tenuta dell’esenzione, legislativamente ribadita, in aperto contrasto con la posizione assunta dalla Corte di Cassazione[75].
L’integrazione normativa alla previgente disciplina della legge fallimentare è stata, infatti, giustificata dal legislatore rilevando che il beneficio si giustifica solo in presenza di una seria iniziativa[76], serietà che può escludersi nella consapevolezza (o grave negligenza) dei soggetti coinvolti nell’accordo, nell’attestazione e nell’esecuzione del piano, del fatto he il piano non fosse realmente votato al risanamento aziendale.
È apprezzabile e da segnalare, inoltre, la volontà del legislatore della riforma di risolvere un dibattito che ha investito la dottrina e la giurisprudenza, sotto la vigenza della precedente disciplina, in merito ai profili di estensione oggettiva dell’esenzione da revocatoria per le operazioni poste in essere in esecuzione del piano attestato di risanamento. Ad un primo indirizzo[77] che riteneva di estendere l’esenzione non solo alla revocatoria fallimentare, ma, altresì, alle azioni relative all’accertamento della inefficacia degli atti contestati ex art. 64 e 65 L. fall. sino a ricomprendervi anche l’esenzione dall’azione revocatoria ordinaria[78], si contrapponeva un altro indirizzo più restrittivo[79] che ne limitata la portata applicativa unicamente alle azioni revocatorie fallimentari.
L’orientamento, assunto dalla Corte di Cassazione[80] recentissimamente, sulla esenzione di cui all’art. 67 comma 3 lett. d), è volto a sposare l’indirizzo maggiormente restrittivo, privilegiando una interpretazione letterale della norma ed escludendone, quindi, l’estensione anche alla revocatoria ordinaria[81].
Il legislatore della riforma risolve, invece, il dibattito optando per la soluzione opposta e prevedendo espressamente che l'esclusione opera anche con riguardo all'azione revocatoria ordinaria[82]. Nessun dubbio, quindi che gli atti, i pagamenti e le garanzie stipulate in esecuzione al piano di risanamento attestato sono oggetto dell’esenzione prevista dal legislatore del Codice della Crisi dell’impresa e dell’insolvenza.
Resta, tuttavia, da analizzare un ulteriore profilo non risolto dall’art. 166 D.Lgs. n. 14/2019: quale sia l’efficacia del piano attestato di risanamento nel caso in cui la società debitrice non sia sottoposta (in caso di insuccesso della procedura) alla liquidazione giudiziale e, dunque, se l’esenzione da revocatoria ordinaria operi anche al di fuori della procedura concorsuale.
I primi commenti alla nuova disciplina hanno indotto ad affermare che: “Probabilmente, inserendo la precisazione sopra riferita nel corpo delle lett. d) ed e) del terzo comma dell'art. 166 c.c.i., con riguardo agli atti ivi previsti il legislatore ha inteso “disattivare” anche la revocatoria ordinaria esercitata fuori da una procedura di insolvenza”[83] ed, inoltre, che “D'altro canto, come già messo in luce dalla dottrina all'indomani della riforma del 2005, sarebbe forse poco coerente una disciplina che assicurasse una tutela revocatoria ordinaria più intensa di quella esperibile nell'ambito di una procedura concorsuale”[84].
Si tratta di una soluzione convincente.
L’esenzione da revocatoria ordinaria potrà ritenersi estesa non solo alle ipotesi in cui l’impresa che ha fatto accesso all’istituto dell’accordo di esecuzione di un piano attestato sia dichiarata insolvente e sottoposta a liquidazione giudiziaria, ma, altresì, nel caso in cui si sia al di fuori di tale ultima procedura concorsuale, anche nei casi in cui l’imprenditore non sia soggetto fallibile.
E d’altra parte, anche non ritenendo di estendere esegeticamente l’esenzione ex art. 166 D.Lgs n. 14/2019, al di fuori dei casi di procedura di liquidazione giudiziale, e pur in assenza di una espressa disposizione normativa, la disciplina di cui all’art. 2901 c.c., consentirà di escludere la revocabilità di atti di trasferimento di beni del debitore in crisi per l’insussistenza del presupposto soggettivo in capo al terzo, previsto dal comma 1 n. 2 dell’art. 2901 c.c.
È, infatti, evidente che il terzo (che partecipi con il debitore alla conclusione di un atto che modifichi il patrimonio dell’impresa in crisi, all’interno di un piano attestato che sia finalizzata ad un risanamento aziendale e sulla base di una attestazione con la quale - anche sotto la responsabilità penale e personale del professionista attestatore- si accerti la fattibilità del piano) agisca con la consapevolezza che l’atto compiuto non possa arrecare un danno o pregiudizio ai creditori che con l’imprenditore in crisi hanno concluso un accordo.
Ciò, quindi, in ogni caso comporterà l’insussistenza dei presupposti dalla revocatoria ordinaria anche al di fuori della liquidazione giudiziale.
9 . La differenza tra le principali procedure concorsuali minori: il concordato e l’accordo di ristrutturazione dei debiti
Passando, poi, ad un confronto comparativo tra la disciplina, prevista dall’art. 56 D.Lgs. n. 14/2019, e gli istituti dell’accordo di ristrutturazione e del concordato preventivo, come disciplinati dal nuovo Codice della crisi delle imprese e dell’insolvenza, può segnalarsi che la volontà legislativa di prevedere, certamente dal punto di vista contenutistico, un modello omogeneo per tutte le procedure alternative alla liquidazione giudiziale.
Il contenuto del piano attestato ex art. 56 D.Lgs. n. 14/2019, viene, infatti, applicato per relationem anche all’accordo di ristrutturazione dei debiti[85], in forza del richiamo fatto dal comma 2 dell’art. 57 D.Lgs. n. 14/2019[86].
Allo stesso modo, gran parte del contenuto previsto per il piano attestato di risanamento viene richiamato dal legislatore della riforma anche per la nuova disciplina del concordato preventivo di cui agli artt. 85 ss del D.Lgs n. 14/2019. In particolare, l’art. 87 del Codice della crisi delle imprese e dell’insolvenza riporta nel contenuto del piano concordatario i medesimi elementi che il piano attestato di risanamento deve contenere, aggiungendo rispetto alla disciplina dell’art. 56 D.Lgs. n. 14/2019, ulteriori contenuti, direttamente riferibili alla continuazione dell’attività d’impresa del concordato[87] anche in forma diretta[88], ovvero dell’indicazione delle azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili, con indicazione di quelle eventualmente proponibili solo nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale e delle prospettive di recupero (art. 88 comma 1 Lett. d) D.Lgs. n. 14/2019), invece non previste per il piano di risanamento attestato.
Permane, però, anche nel Codice della crisi delle imprese e dell’insolvenza la differenza di contenuto tra il piano attestato di risanamento e le due procedure di accordo di ristrutturazione e di concordato preventivo, quanto alla possibilità di prevedere nei rispettivi piani una specifica disciplina sull’accordo da sottoporre al creditore per debiti fiscali e previdenziali. Resta, infatti, esclusiva facoltà dei debitori che accedono alla disciplina dell’accordo di ristrutturazione e di concordato preventivo strutturare il piano mediante l’inserimento, rispettivamente, dell’istituto della transazione fiscale e accordi su crediti contributivi (prevista dall’art. 63 per gli accordi di ristrutturazione dei debiti) e del trattamento dei crediti tributari e contributivi (previsto per il concordato preventivo dall’art. 88 del D.Lgs. n. 14/2019).
Allo stesso modo, la disciplina di cui all’art. 56 D.Lgs. n. 14/2019 non prevede una moratoria ex lege per la decorrenza degli interessi sui crediti (chirografari o privilegiati), come invece previsto per il concordato.
Quanto all’attestazione del piano, occorre rilevare che l’espressione utilizzata dal legislatore della riforma con riferimento al contenuto dell’attestazione da allegare al piano di risanamento (attestazione della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità economica e giuridica del piano) è riprodotta, con la medesima formulazione, solo per gli accordi di ristrutturazione del debito, di cui all’art. 57 D.Lgs. n. 14/2019, e non, invece, per la procedura di concordato preventivo [89]. La diversa formulazione delle norme, tuttavia, verrà ragionevolmente superata nella prassi applicativa. Già prima delle modifiche apportate alla legge fallimentare dal D.L. n. 83/2012, gli istituti del piano attestato di risanamento, dell’accordo di ristrutturazione e il concordato preventivo, presentavano tre distinte caratteristiche che avrebbe dovuto riscontrare l’attestatore sul piano proposto dal debitore – rispettivamente la ragionevolezza, attuabilità e fattibilità – ma che di fatto erano superate dagli interpreti con l’attribuzione di un significato unitario.
Identico per il piano attestato di risanamento, per l’accordo di ristrutturazione e per il concordato preventivo è, invece, la previsione contenutistica del piano di superamento della crisi su cui l’attestatore è chiamato ad un giudizio di fattibilità ulteriore rispetto al passato: il piano per le tre procedure dovrà subire un vaglio di fattibilità dell’asseveratore anche con riferimento agli strumenti da adottare nel caso di scostamento tra gli obiettivi e la situazione in atto [90].
*Il saggio è estratto da Judicium, 2020
Note:
[1]
Il riferimento all’accordo in esecuzione del piano attestato di risanamento è stato introdotto nella legge fallimentare (R.D. n. 267/1942) con la riforma del 2005 (d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni nella l. 14 maggio 2005, n. 80).
[2]
L’art. 67, comma 2, lett. d), L.F. esclude, infatti, dalla revocatoria fallimentare gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore, purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria.
[3]
In particolare si tratta dell’art. 217-bis, introdotto nel 2010, il quale prevede l’esenzione dalle fattispecie di bancarotta fraudolenta preferenziale e di bancarotta semplice dei pagamenti e delle operazioni compiuti in esecuzione del piano, e l’art. 236-bis, che attribuisce profili di responsabilità penale al professionista attestatore che esponga dati falsi od ometta di fornire informazioni rilevanti.
[4]
Si veda la Relazione del 29.12.2015 allo schema di disegno di legge delega recante “Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi d'impresa dell'insolvenza” elaborato dalla commissione per elaborare proposte di interventi di riforma, ricognizione riordino della disciplina delle procedure concorsuali istituita il 28 gennaio 2015.
[5]
A tal riguardo, si riporta quanto rilevato da Ambrosini S. – Aiello M., I piani attestati di risanamento: questioni interpretative e profili applicativi, su www.ilcaso.it, il quale rileva come: “Non è un caso che alcune fra le più rilevanti ristrutturazioni aziendali degli ultimi anni, fra l’altro in settori strategici dell’economia italiana, dal siderurgico (Lucchini e AFV Beltrame) al chimico (Snia-Caffaro), dall’immobiliare (Aedes) allo shipping (Navigazione Montanari), dalla moda (Stefanel) alla produzione di carta (Burgo), siano state affrontate attraverso il ricorso al piano attestato ex art. 67, 3° comma, lett. d, L. fall. (salvo poi ripiegare, nelle situazioni successivamente evolutesi in senso negativo, sulle procedure di concordato preventivo o di amministrazione straordinaria)”.
[6]
E, in tal senso, è chiara la rubrica della sezione I° del Codice all’interno del quale è contenuto l’art. 56, D.lgs. n. 14/19.
[7]
In dottrina quanto ai caratteri della concorsualità della procedura si veda, AMBROSINI, Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti alle imprese in crisi. Dalla “miniriforma” del 2005 alla l. 7 agosto 2012, n. 134, Bologna, 2012, 107 ss, secondo cui non si può: “parlare di procedura concorsuale in assenza dei seguenti elementi: (i) un provvedimento giudiziale di apertura, recante la nomina di un organo deputato alla “gestione” della procedura; (ii) l’universalità degli effetti, specie sul lato passivo (la generalità dei creditori); (iii) l’apertura del concorso fra i creditori e il blocco del decorso degli interessi sui crediti chirografari; (iv) il principio, pur da tempo declinante, della (almeno tendenziale) parità di trattamento fra creditori; (v) l’esistenza di una collettività di creditori globalmente intesa e retta dal principio maggioritario”.
[8]
L’esistenza di un accordo tra il debitore e i creditori non è elemento essenziale per consentire al piano attestato di risanamento di produrre gli effetti disciplinati dalla legge. Anche in assenza di accordo gli atti esecutivi del piano saranno coperti da esenzione da revocatoria e l’eventuale pubblicazione comporterà la possibilità di ottenere i benefici fiscali in tema di tassazione delle sopravvenienze attive. è per vero, però, che nella prassi applicativa i piani attestati di risanamento seguono i (precedenti) accordi con i creditori. L’ovvia conseguenza, tuttavia, sarà, come rilevato in dottrina che “in assenza di specifici accordi con i creditori non vi sono […] dubbi circa la necessità che il piano debba prevedere un pagamento regolare dei crediti, da intendersi come pagamento regolare alle rispettive scadenze”. In tal senso Nardecchia, Le esenzioni dall’azione revocatoria e il favor per la soluzione negoziale della crisi d’impresa (Commento alle lettere d, e, g del comma 3 dell’art. 67), in Cavallini (diretto da), Commentario alla legge fallimentare, 2, Milano, 2010, p. 245.
[10]
Come verrà esposto nel successivo § 2, la ratio legis della riforma e quella di consentire con tale strumento una forma non liquidatoria di definizione dello stato di crisi ed insolvenza dell'imprenditore.
[11]
L’espressione utilizzato dal legislatore è di riequilibrio della situazione economico finanziaria dell’impresa.
[12]
Come sarà esposto nel paragrafo 2, resta consentita l’ipotesi di utilizzo del piano attestato che abbia come sua naturale conclusione la liquidazione di tutte le attività e l’estinzione dell’esposizione debitoria sociale.
[13]
La nuova formulazione dell’art. 56 del D.lgs. n. 14/2019 e l’espunzione del riferimento agli imprenditori anche non commerciali, fa seguito ai rilievi formulati dal Consiglio di Stato il 12.12.2018 (si vedano atti della Camera , atti del Governo n. 053) secondo cui: “L'art. 56, nel dettare la disciplina degli accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento, individua quale soggetto legittimato ad accedervi l'imprenditore "anche non commerciale" (comma 1). Tenuto conto del nuovo ambito di applicabilità del codice (art. l), espressamente esteso, in conformità con le indicazioni della delega, a qualunque tipologia di imprenditore che eserciti attività commerciale, industriale, artigiana o agricola, la precisazione parrebbe far pensare ad una valenza restrittiva de li 'utilizzo della sola parola "imprenditore", laddove non connotata dalla indicata specificazione, se ritenuta necessaria. Si suggerisce pertanto di espungere l'inciso”.
[14]
In tal senso, l’art. 60 della bozza del Codice della crisi e dell’insolvenza elaborata dalla Commissione Rodolf il 22.12.2017.
[15]
Proprio, in considerazione dei rilievi formulati dal Consiglio di Stato che prevedeva l'applicazione dell'istituto a qualunque imprenditore commerciale, artigianale industriale e agricolo.
[16]
In tal senso Aiello – Auricchio – Covino – Jeantet, Il piano attestato di risanamento e l’accordo di ristrutturazione dei debiti nel codice della crisi di impresa, in dirittobancario.it, I, p. 537.
[17]
È stato, in particolare, rilevato - già in relazione alla precedente disciplina contenuta nella legge fallimentare – che, seppur la previsione normativa contenuta nell’art. 67, comma 3, lett. d), L.fall. collegava logicamente l’utilizzo dell’istituto all’imprenditore commerciale astrattamente assoggettabile al fallimento, non di meno “la collocazione della figura – nella legge sull’insolvenza concorsuale – non ne sembra precludere l’impiego (in ragione di una meritevolezza causale civilistica più ampia, ex artt. 1322-1324 c.c.) per ogni tipo di imprenditore, anche se estraneo allo statuto della concorsualità”.
Si veda in tal senso TERENGHI, I piani di risanamento dopo le modifiche: hanno ancora un futuro?, in IlFallimentarista.it, 2012, p. 8-9.
[18]
Tra i primi commenti si veda in tal senso Andrea Zorzi, Piani di risanamento e accordi di ristrutturazione nel codice della crisi, il Fallimento, 8-9, 2019, p. 995che rileva come: “proprio l’art. 166, comma 3, lett. d), precisa che l’esenzione vale anche per la revocatoria ordinaria: di conseguenza, anche l’imprenditore agricolo potrebbe avere interesse a stipulare un piano, così come potrebbe avervi interesse un imprenditore sottratto alla liquidazione giudiziale perché “minore” (come definito dall’art. 2, comma 1, lett. d)”.
[19]
Tenuto conto che per l’istituto dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, disciplinato al successivo art. 57 D.lgs. n. 14/2019, il legislatore della riforma ha mantenuto l’estensione operata agli imprenditori anche non commerciali e diversi dall’imprenditore minore. Per la nozione di imprenditore minore si veda l’art. 2 comma 1, lett. d) del D.lgs. n. 14/2019.
[20]
Si ritiene, infatti, che anche in assenza di un’espressa disciplina sull’esenzione, nelle ipotesi di revocatoria ordinaria promossa anche al di fuori della procedura di liquidazione giudiziale, l’esecuzione di un pagamento all’interno di un piano attestato garantisca l’accipiens, proprio in ragione della disciplina contenuta nell’art. 2901 c.c., dal rischio di subire l’inefficacia. È, infatti, ragionevole che un creditorie che ottenga un pagamento (ad esempio con una datio in solutum) all’interno di un accordo di esecuzione di un piano attestato ritenga di agire pro bono e non certamente allo scopo di danneggiare altri creditori dell’imprenditore in crisi che, in forza del piano di risanamento, ha avviato un percorso di risanamento attestato da un professionista esterno.
[21]
L’applicabilità della fattispecie di cui all’art. 56 D.lgs. n. 14/2019 anche agli imprenditori non assoggettabili a liquidazione giudiziale, consente, infatti, al creditore di far fede sulla veridicità dei dati esposti dall’asseveratore e sulla completezza delle informazioni rilevanti da conoscere ai fini della valutazione del piano di risanamento, potendo contare in caso opposto sul deterrente penale. La previsione di cui all’art. 236 bis L.fall. oggi trasfusa nell’art 342 del Codice della Crisi di Imprese e dell’insolvenza sanziona, infatti, penalmente l’ipotesi in cui l’asseveratore dia ai destinatari dell’attestazione informazioni false ovvero non esponga notizie rilevanti per il piano. Ciò avrebbe potuto condurre ad accedere con maggiore facilità a piani di risanamento che costituiscono, in taluni casi, mere ipotesi sganciate dalle concrete prospettive di risanamento e dell’effettiva situazione creditoria e debitoria dell’impresa in crisi.
[22]
Le definizioni di crisi e di insolvenza sono state dettate dal legislatore della riforma all’art. 2 del D.lgs. n. 14/2019. In particolare, è definita crisi lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l'insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate (si veda art. 2, comma 1 lett. a), D.lgs. n. 14/2019; il concetto di insolvenza è, invece, definito dal comma 1, lett. b della richiamata disposizione come: lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.
[23]
Si veda tra tutti, Arcuri, La crisi d’impresa oggetto di risanamento, in Arcuri-Bosticco, Il piano di risanamento attestato e il nuovo sovraindebitamento, Milano, 2014, 23 ss
[24]
La dottrina, con riferimento alla disciplina contenuta nella legge fallimentare aveva avuto modo di precisare, infatti, che l’imprenditore che accede al piano attestato di risanamento, deve trovarsi in uno stato di temporanea difficoltà, ovvero di difficoltà non irreversibile, presentando uno stato di squilibrio aziendale recuperabile e compatibile con le possibilità del risanamento e il riequilibrio della situazione finanziaria, atteso che in caso contrario, infatti, nessun piano potrebbe risultare idoneo a perseguire l’obiettivo del risanamento dei debiti e del recupero dell’equilibrio finanziario (Tra gli altri, Arcuri, La crisi d’impresa oggetto di risanamento, in Arcuri-Bosticco, Il piano di risanamento attestato e il nuovo sovraindebitamento, Milano, 2014, 23 ss; nello stesso senso F. Burigo, Il piano attestato di risanamento: uno strumento di risoluzione della crisi finanziaria d’impresa tuttora efficace, in Ricerche giuridiche, Vol. 5 – Num. 2 – Dicembre 2016, p. 292.).
[25]
Si veda al riguardo S. Mancinelli, La rivisitazione del piano attestato di risanamento, su www.ilcaso.it, p. 10, secondo il quale: “Ovviamente, se non soggetto a pubblicità, il piano e l’attestazione del professionista, dovrebbero essere muniti di data certa (anteriore alla dichiarazione di fallimento) al fine dell’opponibilità alla procedura concorsuale delle operazioni compiute (sia in esecuzione del progetto di riduzione dell’esposizione debitoria, che di riequilibrio della situazione finanziaria dell’impresa). In assenza di data certa, l’eccezione del convenuto non può che essere respinta e ricorrendo i fatti costitutivi della stessa, la domanda di revoca del curatore dovrebbe trovare (assai probabile) accoglimento”.
[26]
In tal senso si veda Ambrosini S. – Aiello M., I piani attestati di risanamento: questioni interpretative e profili applicativi, cit. , p. 14 ss i quali rilevano che: “la necessità di munire i suddetti atti di data certa, affinché, nell’eventualità del successivo fallimento, sia possibile fornire agevolmente la prova della consequenzialità logica e – prim’ancora – cronologica tra, da un lato, il piano, l’attestazione, l’accordo e, dall’altro, l’esecuzione delle singole obbligazioni dagli stessi previste”. Nello stesso senso si veda, Nardecchia, Le esenzioni dall’azione revocatoria e il favor per la soluzione negoziale della crisi d’impresa (Commento alle lettere d, e, g del comma 3 dell’art. 67), in Cavallini (diretto da), Commentario alla legge fallimentare, 2, Milano, 2010, p. 242 il quale rilevava - commentando l’istituto previgente cui fa cenno l’art. 67 comma 3 l. d) – che: “quel che appare necessario, pur in assenza di una specifica indicazione in tal senso, è […] l’attribuzione di una data certa al piano di risanamento, all’attestazione dell’esperto e ai principali atti posti in esecuzione del piano attestato. Il che è essenziale (pur, ripetesi, in assenza di un’espressa previsione legislativa in tal senso) al fine di attribuire al piano medesimo l’efficacia sostanziale di sottrarre alla revocatoria gli atti eseguiti per la sua attuazione, garantendo l’anteriorità del piano, dell’attestazione e degli atti esecutivi rispetto alla dichiarazione di fallimento. Un ulteriore e non secondario scopo dell’attribuzione di data certa ai principali atti esecutivi del piano è quello di provare l’effettiva consequenzialità cronologica degli atti esecutivi medesimi in relazione al piano e alla sua attestazione da parte dell’esperto. Il che vale a dimostrare il rispetto dell’originario progetto di risanamento e quindi la perdurante idoneità del piano al momento del compimento di un determinato atto”.
[27]
Circostanza questa che è stata introdotta dal decreto correttivo ex Art. 8 del D.lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, e che, seppur corretta, si limita a precisare ciò che una giusta asseverazione già in forza della precedente disposizione della legge fallimentare avrebbe già dovuto prevedere per riconoscere l’idoneità del piano a riequilibrare la situazione di crisi o insolvenza dell’impresa.
[28]
Finanziamenti che, tuttavia, a differenza della procedura di concordato e dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, non sono assistiti dal carattere della prededucibilità, come verrà esposto nel successivo paragrafo §6.
[29]
In tal senso tra tutti, Ferro, Art. 67, co. 3, lett. d) – Il piano attestato di risanamento, cit., p. 768 secondo cui: “proprio la sistemazione concettuale [...] conduce a razionalizzare l’istituto precludendone l’impiego per le prospettive di un imprenditore che, attraverso il piano, voglia uscire dal mercato e procedere a un processo di liquidazione: la tesi qui sostenuta è che l’art. 67, 3° comma, lett. d) l. fall., diversamente dagli accordi di ristrutturazione ed altresì dal concordato, pretende la continuità aziendale, in ciò giustificandosi l’unilateralità del progetto e il complesso, in ipotesi nemmeno negoziato, nei sacrifici dei creditori [...]. In una visione dinamica dell’attività il riequilibrio della situazione finanziaria sembra dunque il necessario effetto di una politica di gestione che preluda, con il superamento della crisi, alla continuità aziendale”.
[30]
A tal riguardo un piano di risanamento che prevedesse la vendita atomistica dei beni aziendali porterebbe alla fuoriuscita dal mercato dell’impresa e si porrebbe in contrasto con l’ottica di continuità aziendale ritenuto da parte della dottrina elemento caratteristico dell’istituto. Al contrario, però, una cessione dei rami aziendali ad una impresa terza potrebbe essere inteso come continuazione dell’attività, ed in tal senso il risanamento si tradurrebbe nella ristrutturazione del debito, con un riequilibrio finanziario che sarebbe ottenuto mutando integralmente le cause soggettive della crisi (con la sostituzione dell’imprenditore).
[31]
V. Relazione illustrativa lo schema di decreto legislativo contenente Codice della crisi delle imprese dell'insolvenza, su www.camera.it, Atti del Governo 053, p. 70.
[32]
Come recita il comma 4 dell’art. 84 del D.lgs n. 14/2019: Nel concordato liquidatorio l'apporto di risorse esterne deve incrementare di almeno il dieci per cento, rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale, il soddisfacimento dei creditori chirografari, che non può essere in ogni caso inferiore al venti per cento dell'ammontare complessivo del credito chirografario.
[33]
Nessun limite all’accordo che può concludersi all’esito dell’assistenza da parte di un collegio di esperti designato ad hoc dall’OCRI, è disciplinato negli artt. 19 e ss D.lgs. n. 14/2019. Un accordo integralmente liquidatorio per il soddisfacimento dei creditori, quindi, può ritenersi ammissibile.
[34]
Che prevede la possibilità di accedere all’istituto della rinegoziazione degli accordi o modifiche del piano “se prima dell’omologazione intervengono modifiche sostanziali” del piano o degli accordi.
[35]
Si veda al riguardo Relazione illustrativa allo schema di Decreto legislativo sul Codice della crisi delle imprese e dell’insolvenza, su www.camera.it, Atto del Governo: 053 - Schema di decreto legislativo recante codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, in relazione all’art. 88 sull’istituto del concordato preventivo.
[36]
Inoltre, la documentazione richiamata dall’art 39 prevede ora, anche in formato digitale, da:
- una relazione sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria aggiornata;
- uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività;
- un’idonea certificazione sui debiti fiscali, contributivi e per i premi assicurativi;
- l’elenco nominativo dei creditori e l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
- l’elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in possesso dell’imprenditore e l'indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto
- una relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio anteriore.
[37]
Ed in particolare l’esposizione dei componenti del passivo societario) tenuto conto che la garanzia di veridicità è assicurata dall’intervento dell’asseveratore e dalla responsabilità, personale e penale, che lo stesso assume in caso di dati mendaci.
[38]
Il richiamo al professionista indipendente è, infatti, riportato oltre che ei piani attestati di risanamento, anche all’accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 57 D.lgs. n. 14/2019), al concordato preventivo (art. 87 D.lgs. n. 14/2019).
[39]
In particolare la norma definisce il professionista indipendente come: il professionista incaricato dal debitore nell'ambito di una delle procedure di regolazione della crisi di impresa che soddisfi congiuntamente i seguenti requisiti:
1) essere iscritto all'albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese, nonché nel registro dei revisori legali;
2) essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile;
3) non essere legato all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di regolazione della crisi da rapporti di natura personale o professionale; il professionista ed i soggetti con i quali e' eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, ne' essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa, ne' aver posseduto partecipazioni in essa;
[40]
In tal senso Ambrosini S. – Aiello M., I piani attestati di risanamento: questioni interpretative e profili applicativi, cit. , p. 21.
[41]
Così CNDCEC-Commissione di studio “Crisi e risanamento d’impresa”, Osservazioni sul contenuto delle relazioni del professionista nella composizione negoziale della crisi d’impresa, 2009, 7-8.
[43]
In tal senso Cassazione civile sez. VI, 05/07/2016, (ud. 13/06/2016, dep. 05/07/2016), n.13719.
[44]
Si veda parere reso dal Consiglio di Stato il 12.12.2018 alla bozza di decreto legislativo relativo al Codice della Crisi delle imprese e dell’insolvenza ( atti del Governo n. 053).
[50]
Si veda in tal senso M. Bascelli, Gli “strumenti di regolazione della crisi”: gli accordi del Codice delle crisi di impresa dell'insolvenza. Luci ed (alcune) ombre, su www.dirittobancario.it ; nonché, id., Le operazioni volte alla soluzione negoziale delle crisi d'impresa. Spunti Per vecchie e nuove riflessioni alla luce della L. 7 agosto 2012, n. 134, in Notariato, 6, 2012, p. 684 ss.
[53]
Il piano attestato determina il sorgere di doveri nei confronti delle parti interessate o, comunque, coinvolte nella strumento di regolazione della crisi.
Il Codice prevede, infatti, all’art. 4, comma 1, degli obblighi di condotta, secondo correttezza e buona fede, che nell’esecuzione degli accordi e delle procedure di regolazione della crisi dell’insolvenza e durante le trattative che la precedono, sia il debitore che il creditore devono rispettare. In particolare il debitore dovrà illustrare la propria situazione in modo completo, veritiero trasparente, fornendo ai creditori tutte le informazioni necessarie e appropriate allo strumento di regolazione della crisi o dell'insolvenza prescelto; assumere tempestivamente le iniziative idonee alla rapida definizione della procedura, anche al fine di non pregiudicare i diritti dei creditori e, gestire il patrimonio o l'impresa durante la procedura di regolazione della crisi dell'insolvenza nell'interesse prioritario dei creditori. Al tempo stesso, i creditori, hanno il dovere di collaborare lealmente con il debitore e di rispettare l'obbligo di riservatezza sulla situazione dello stesso, sulle iniziative da questi assunte e sulle informazioni acquisite.
[54]
Si veda al riguardo M. Bascelli, Gli “strumenti di regolazione della crisi”: gli accordi del Codice delle crisi di impresa dell'insolvenza. Luci ed (alcune) ombre, cit.
[55]
Ed infatti, l’art. 324 del D.Lgs. n. 14/2019 prevede che Le disposizioni di cui agli articoli 322, comma 3 e 323 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni computi in esecuzione di un concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati o degli accordi in esecuzione del piano attestato ovvero del concordato minore omologato ai sensi dell'articolo 80, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma degli articoli 99, 100 e 101.
[56]
Per una più approfondita disamina contabile degli aspetti relativi al trattamento dei debiti e dei connessi costi nella ristrutturazione aziendale si rinvia al documento redatto dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, Aspetti contabili della ristrutturazione dei debiti alla luce del nuovo OIC 19, a cura di Marcello R., in www.ipsoa.it
[57]
Revisione resasi necessaria a seguito dell'emanazione del decreto legislativo 139 del 2015 che ha modificato le modalità di elaborazione dei bilanci di esercizio.
[58]
Per un esauriente esame della questione si rinvia al riguardo al contributo del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, Aspetti contabili della ristrutturazione dei debiti alla luce del nuovo OIC 19, cit.
[59]
E, dunque, al momento in cui l’impresa debitrice può contabilmente ridurre (ovvero eliminare) un debito iscritto in bilancio in conseguenza del risanamento di cui all’art. 56 D.Lgs. n. 14/2019.
[60]
Si veda al riguardo il paragrafo 73A, del principio contabile OIC 19 e la sua Appendice A -Operazioni di ristrutturazione del debito.
[61]
Quanto alla differenza tra il valore di iscrizione iniziale del nuovo debito e l’ultimo valore contabile del debito originario , vedi Marcelli (CNDCEC), Aspetti contabili della ristrutturazione dei debiti alla luce del nuovo OIC 19, cit.
[62]
Di infatti, un'eventuale maggiore dilazione nel pagamento di un debito potrebbe comportare la corresponsione di maggior interessi e, di conseguenza i flussi economici attualizzati in uscita potrebbero addirittura essere superiore rispetto alla situazione originaria.
[63]
Si veda in tal senso Ambrosini S. – Aiello M., I piani attestati di risanamento: questioni interpretative e profili applicativi, su www.ilcaso.it, p. 11.
[65]
In particolare, come si trae da Piombino L., I nuovi principi contabili nazionali - Il costo ammortizzato e l’attualizzazione dei crediti e dei debiti: OIC 15 e OIC 19, Verona, 24 gennaio 2017, per le società che utilizzano il criterio dell'ammortamento del costo Alla chiusura dell’esercizio, il valore dei crediti valutati al costo ammortizzato è pari al valore attuale dei flussi finanziari attesi scontati al tasso di interesse effettivo procedendo nel calcolo dello stesso mediante sottrazione al valore contabile del credito le svalutazioni al valore di presumibile realizzo. [..] Nei bilanci redatti ai sensi dell’art. 2435‐bis e 2435‐ter del codice civile, i crediti possono essere valutati al valore di presumibile realizzo senza applicare il criterio del costo ammortizzato e della connessa attualizzazione. In tal caso la valutazione successiva del credito è effettuata al valore nominale, più gli interessi calcolati al tasso di interesse nominale, dedotti gli incassi ricevuti per capitale e interessi e al netto delle svalutazioni stimate e delle perdite su crediti contabilizzate per adeguare il credito al valore di presumibile realizzo.
[66]
La norma, infatti, consente ai creditori di dedurre fiscalmente le perdite su crediti esclusivamente alle fattispecie di accordo di ristrutturazione dei debiti e di concordato preventivo omologati.
[67]
È stata rilevato a tal riguardo, in dottrina che: “la finalità dell’istituto è di “tendere una mano” all’imprenditore in difficoltà ed in particolare ai soggetti con cui intrattiene rapporti commerciali, che prima della riforma potevano veder revocati eventuali atti, pagamenti e garanzie compiuti nel periodo di incubazione dell’insolvenza”. Si vede in tal senso S. Mancinelli, La rivisitazione del piano attestato di risanamento, su www.ilcaso.it, p. 3.
[69]
Come è stato rilevato, infatti (v. S. Mancinelli, La rivisitazione del piano attestato di risanamento, cit, p. 14): “a volte, si assiste ad un rovesciamento del sistema: lo scopo del piano diviene quello di favorire taluni creditori forti (banche e grandi gruppi societari) che modificano la qualità del loro credito e/o ricevono soddisfazione, senza sostenere il piano con nuova finanza e/o collaborazione imprenditoriale, mentre la ratio dell’istituto dovrebbe essere quella della continuità dell’attività, evitando un effetto “quarantena” del debitore e salvaguardando soprattutto gli operatori che intrattengono rapporti con l’impresa in crisi”.
[70]
Si veda ad esempio, Tribunale Verona 22 febbraio 2016 - Est. Platania, secondo cui: “La valutazione della inattendibilità del piano attestato, ai fini della revocabilità degli atti posti in essere in esecuzione dello stesso, deve essere accertata in modo rigoroso sulla base di elementi noti in data anteriore e non successiva alla sua esecuzione. La sanzione dell'inapplicabilità dell'esenzione dalla revocatoria può, infatti, essere irrogata solo a seguito dell'accertamento di una completa ed evidente (sia pure in ragione di dati in possesso dei solo creditore) inattendibilità del piano dovuta a contraddizioni interne ovvero a presupposti che per ciò che normalmente può accadere non possono trovare oggettiva concretizzazione. La semplice constatazione che le previsioni imprenditoriali del piano sono caratterizzate da visioni ottimistiche, ma non palesemente fuori da una logica imprenditoriale assennata, non può portare alla negazione del beneficio dell'esenzione dall'azione revocatoria, poiché, altrimenti, si finirebbe per imporre solo l'attestazione di piani più che prudenti e mai ambiziosi (come talvolta è auspicabile che siano) e per di più valutati sotto l'influenza di conoscenze acquisibili solo ex post”.
[73]
in tal senso Aiello – Auricchio – Covino – Jeantet, Il piano attestato di risanamento e l’accordo di ristrutturazione dei debiti nel codice della crisi di impresa, cit., p. 7.
[74]
Il convenuto in un’azione revocatoria non avrebbe potuto efficacemente eccepire l’esenzione legislativa, salvo la prova contraria, degli organi della procedura (oggi di liquidazione giudiziale, precedentemente di fallimento) volta a dimostrare l’elemento negativo della assolute totale inidoneità del piano ad assolvere le funzioni sue tipiche; al contrario in tanto avrebbe potuto ritenersi applicabile l’esenzione invocata dal convenuto, in quanto lo stesso avesse dimostrato l’elemento positivo della manifesta idoneità del piano ad assolvere le finalità di risanamento.
[75]
Illustrando il contenuto dell'art. 166 dello schema di decreto legislativo del Codice della Crisi d'impresa e dell’insolvenza (V. Relazione illustrativa lo schema di decreto legislativo contenente Codice della crisi delle imprese dell'insolvenza, su www.camera.it, Atti del Governo 053, p. 152) è stato infatti rilevato che: Si tratta di disposizioni dirette ad incentivare il ricorso a tali strumenti di regolazione della crisi, garantendo stabilità agli atti compiuti in presenza di una situazione di insolvenza o di rischio di insolvenza in caso di non impossibile esito negativo della procedura.
[76]
V. Relazione illustrativa lo schema di decreto legislativo contenente Codice della crisi delle imprese dell'insolvenza, su www.camera.it, Atti del Governo 053, p. 152.
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Si veda in tal senso tra tutti S.Bonfatti, P.F. Censoni, La riforma della disciplina dell’azione revocatoria fallimentare, del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, Padova, 2006, 86-87; L. Guglielmucci, Le azioni di ricostruzione del patrimonio, Il Fallimento , 2007, p. 1052.
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Che avrebbe avuto, tuttavia, rilevanza per le garanzie o per il pagamento di debiti non scaduti, atteso che il comma 3, dell’art. 2901 c.c. esclude da revocatoria ordinaria i pagamenti di debiti scaduti.
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In tal senso, D. Galletti, Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 2007, II, p. 173; N. Abriani, L. Quagliotti, An e quantum della “novissima” revocatoria delle rimesse bancarie, Il Fallimento, 2008, p. 380.
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Così la decisione della Corte di Cassazione: “l'interpretazione letterale e sistematica delle norme implicate induce a ritenere che l'esenzione di cui al predetto terzo comma della L. fall., art. 67, si riferisca solo all'azione revocatoria fallimentare disciplinata dai due commi precedenti, e non anche all'azione revocatoria ordinaria contemplata dalla L. fall., art. 66 - espressamente disciplinata "secondo le norme del codice civile" tanto che, nell'ipotesi opposta, il legislatore ha fatto diverso ed esplicito riferimento omnicomprensivo alle "azioni revocatorie disciplinate nella presente sezione" (L. fall., art. 69-bis)”.
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Così S. Marzo, L'incerta delimitazione dell'ambito di operatività delle esenzioni da revocatoria, in www.ilfallimentarista.it, p. 8.
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L’art. 182 bis L. fall., quanto al contenuto dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, formulava un rinvio alla disciplina del concordato preventivo e, in particolare, all'articolo 161 L. fall., il cui comma 2, stabiliva:“Il debitore deve presentare con il ricorso:
a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;
b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;
e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta; in ogni caso, la proposta deve indicare l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore”.
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Il contenuto minimo dell’accordo di ristrutturazione dei debiti non sarà, tuttavia, più ridotto rispetto a quanto previsto dall’art. 161 L. fall., a cui faceva rinvio all’articolo 182 bis L. fall. È vero, infatti, che l’art. 56 D.Lgs. N. 14/2019 non richiede di indicare nel piano lo stato analitico ed estimativo delle attività dell’impresa, il titolo di prelazione di ogni creditore, un’elencazione dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore, ovvero ancora il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.
Semplicemente, parte del contenuto dell’accordo di ristrutturazione, già previsto dall’art. 161 L. fall., è divenuto per il legislatore del Codice della crisi delle imprese e dell’insolvenza, corredo documentale da allegare al piano.
Entrambe le norme, infatti, fanno rinvio all’articolo 39 D.Lgs. n. 14/2019 quanto il corredo documentale da allegare rispettivamente al piano attestato di risanamento e all’accordo di ristrutturazione dei debiti. E tra i documenti da allegare ad entrambe le fattispecie vi sono, appunto, lo stato particolareggiato estimativo dell’attività, l’indicazione delle cause di prelazione dei creditori indicati nonché l’elenco dei titolari dei diritti reali e personali su cose in possesso dell’imprenditore.
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Come ad esempio il riferimento alle ragioni che giustificano la continuazione rispetto all’alternativa liquidatoria (art. 88 comma 1 lett. f) D.Lgs. n. 14/2019).
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Con indicazione nel piano, in tal caso, dei costi e dei ricavi attesi dalla continuazione e le risorse finanziarie per garantirne la copertura(si veda art. 87 comma 1 lett. g) D.Lgs. n. 14/2019).
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L’art. 87 del D.Lgs. n. 14/2019 fa, infatti, riferimento all’attestazione di veridicità dei dati aziendali e alla fattibilità della proposta senza alcun aggettivazione in ordine alla natura giuridica o economica del giudizio di fattibilità.
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In tal senso si confronti la lett. e del comma 2 art. 56 D.Lgs n. 14/2019, il comma 2 dell’art. 57 D.Lgs n. 14/19 che richiama l’art. 56 e la lett.e del comma 2 dell’art. 87 con riferimento al piano concordatario.