Saggio
Il criterio della prevalenza nel concordato preventivo del CCII*
Gian Paolo Macagno, Giudice della Corte d’Appello di Torino
8 Aprile 2021
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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L’Autore esamina la disciplina del concordato preventivo contenuta nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, con particolare riguardo al criterio della prevalenza quantitativa previsto dall’art. 84, comma 1, CCII al fine di distinguere il modello con continuità aziendale da quello liquidatorio. L’indagine richiede una necessaria premessa avente ad oggetto l’analisi della disciplina vigente, che la giurisprudenza di legittimità ritiene ispirata al criterio opposto della prevalenza qualitativa, considerato conforme ai principi eurounitari in materia di ristrutturazione d’impresa. Secondo una tesi alternativa, qualificando più opportunamente l’opzione del Codice della crisi in termini di “prevalenza quantitativa attenuata”, da un lato si potrebbe scongiurare il paventato conflitto con i principi comunitari, dall’altro si potrebbe ricavare una chiave esegetica comune tra legge fallimentare vigente e disciplina di futura applicazione.
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Sommario:
1 . Continuità e liquidazione nel concordato preventivo: una relazione tormentata
2 . Legge fallimentare: la disciplina applicabile ai concordati “misti”
3 . L’opzione per il criterio della prevalenza quantitativa nel Codice della crisi
4 . Prevalenza quantitativa, interessi tutelati e quadro eurounitario
1 . Continuità e liquidazione nel concordato preventivo: una relazione tormentata
Sul tema della qualificazione del concordato preventivo sono stati versati fiumi di inchiostro, quanto meno a partire dall’introduzione, ad opera del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, dei nuovi artt. 186-bis e 182-quinquies della legge fallimentare, intesi a disciplinare espressamente il concordato preventivo con continuità aziendale.
In precedenza, la Riforma del 2005[1] aveva attuato una detipizzazione dei contenuti del piano e della proposta concordataria, determinando il superamento della dicotomia tra concordato con cessione dei beni e concordato con garanzia[2] e in particolare disponendo che il piano concordatario potesse prevedere “la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito”.
In precedenza, la Riforma del 2005[1] aveva attuato una detipizzazione dei contenuti del piano e della proposta concordataria, determinando il superamento della dicotomia tra concordato con cessione dei beni e concordato con garanzia[2] e in particolare disponendo che il piano concordatario potesse prevedere “la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito”.
Si era così aperta la via per la configurazione di piani concordatari che prevedessero la prosecuzione dell’attività aziendale, pur in assenza dell’identificazione di un modello di continuità disciplinato da autonome regole.
Per la verità, anche le disposizioni introdotte nel 2012 erano prive di valenza classificatoria e non operavano una distinzione tra differenti tipi di concordato, con la contrapposizione tra il tradizionale modello liquidatorio ed il modello caratterizzato dalla continuità aziendale.
La nuova disciplina non introduceva infatti una figura autonoma di concordato, ma ne regolava gli effetti, offrendo un ventaglio di opzioni di favore supplementari nel caso di presenza di una componente qualificata di continuità (in primo luogo la moratoria del pagamento dei crediti privilegiati, la prosecuzione dei contratti pubblici, la facoltà di pagamento dei creditori anteriori strategici)[3].
L’art. 186-bis L. fall. offriva comunque una lista di fattispecie tipiche di continuità aziendale, quali la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio, e ancora il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione.
La prassi applicativa ha sin da subito ritenuto tale elenco non tassativo, in particolare con riguardo ad una delle questioni che maggiormente suscitavano contrasti interpretativi: seppure con qualche oscillazione, fugandosi i dubbi da più parti manifestati, la previsione dell’affitto come elemento del piano concordatario finalizzato al trasferimento dell’azienda è stato comunemente ritenuto riconducibile all’ambito disciplinato dall’art. 186 bis L. fall.[4], sebbene con le necessarie implicazioni sul contenuto dell’attestazione.
Il Codice della crisi e dell’insolvenza ha recepito tale orientamento, disponendo all’art. 84, secondo comma 2, che la continuità possa essere diretta, in capo all'imprenditore che ha presentato la domanda di concordato, ovvero indiretta, in caso sia prevista la gestione dell'azienda in esercizio o la ripresa dell'attività da parte di soggetto diverso dal debitore in forza di cessione, usufrutto, affitto, stipulato anche anteriormente, purché in funzione della presentazione del ricorso, conferimento dell'azienda in una o più società, anche di nuova costituzione, o a qualunque altro titolo.
Ad ogni modo, nel sistema configurato dal legislatore del 2012 stava all’interprete il compito di verificare se, nel piano concordatario, i profili di continuità prospettati dal debitore fossero idonei a caratterizzarne il contenuto al fine di consentire l’accesso alle specifiche previsioni agevolative, sì che, in linea di principio, al rilievo di inidoneità o insufficienza di tale componente da parte del giudice solo in via indiretta poteva conseguire una valutazione d’inammissibilità della domanda, per gli effetti della mancata applicazione degli istituti agevolativi sulla complessiva tenuta del piano in termini di fattibilità.
2 . Legge fallimentare: la disciplina applicabile ai concordati “misti”
La riforma del 2012 non aveva peraltro risolto il nodo determinante della compresenza di componenti liquidatorie e di continuità aziendale nel piano di concordato.
Con una formulazione ambigua, ad oggi immutata in attesa dell’entrata in vigore del Codice della crisi, si era previsto che il piano in continuità potesse contemplare anche la liquidazione di beni, purché non funzionali all'esercizio dell'impresa.
Con una formulazione ambigua, ad oggi immutata in attesa dell’entrata in vigore del Codice della crisi, si era previsto che il piano in continuità potesse contemplare anche la liquidazione di beni, purché non funzionali all'esercizio dell'impresa.
Nulla veniva esplicitato in merito al criterio distintivo a cui fare riferimento per la ricognizione della disciplina applicabile, anche se il richiamo alla funzionalità dei beni rispetto all’attività d’impresa pareva ancorare il discrimine tra concordato liquidatorio e in continuità ad un criterio di prevalenza non meramente quantitativo.
L’espressione utilizzata, pur esprimendo un evidente favor per la continuità quale strumento per scongiurare la dispersione del valore intrinseco dell’attività aziendale, era suscettibile di interpretazioni fortemente discrezionali, come inevitabilmente si è verificato.
Le soluzioni alternative in concreto perseguite si sono ispirate alle teorie, elaborate dalla dottrina contrattualistica, dell’assorbimento/prevalenza o della combinazione[5].
Nel primo caso[6], una volta accertato che la prosecuzione dell’attività non sia meramente funzionale alla realizzazione dell’attivo concordatario e la liquidazione sia limitata a beni da ritenersi non strategici, consegue l’applicazione in toto della disciplina della continuità[7] e l’attività liquidatoria viene affidata all’imprenditore ricorrente, seppur sotto la vigilanza del commissario giudiziale.
L’ipotesi contraria comporta l’applicazione della disciplina più coerente alle singole porzioni del piano, con nomina del liquidatore giudiziale e applicazione delle regole generali della liquidazione concorsuale[8]. Necessaria precisazione è che, comunque, l’applicazione delle regole della liquidazione può riguardare esclusivamente il contenuto liquidatorio accidentale contemplato dal piano e non le cessioni poste in essere dall’impresa nell’ambito dell’attività tipica che viene proseguita.
Il tema è divenuto ancora più delicato a seguito dell’introduzione, operata dalla L. 6 agosto 2015, n. 132 in sede di conversione del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, di nuovi e più severi presupposti di ammissibilità del concordato liquidatorio, sub specie di requisiti della proposta, in primo luogo l’assicurazione del pagamento di almeno il venti per cento dell’ammontare dei crediti chirografari nel concordato liquidatorio: la distinzione tipologica risulta oggi decisiva anche ai fini stessi dell’ammissione del concordato preventivo, essendo previsto espressamente che la soglia minima non si applichi al concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186-bis L. fall.
Inoltre, la distinzione tra concordato con continuità aziendale e concordato c.d. liquidatorio ha acquistato valore dirimente anche in merito alla disciplina applicabile alla fase esecutiva.
Se infatti era già originariamente previsto dall’art. 182, comma 1, L. fall. che, nell'ipotesi in cui il concordato consista nella cessione dei beni, debba procedersi alla nomina di un liquidatore giudiziale (con l’eccezione, molto controversa e di fatto quasi mai praticata, della diversa indicazione effettuata dal creditore), con le modifiche introdotte dal D.L. n. 83/2015 all’art. 185, comma 5 L. fall. è stata operata l’estensione di default alla procedura concordataria del modello liquidatorio fallimentare di cui agli artt. 105-108 ter L. fall.[9].
In tale prospettiva, nell’ambito delle pur variegate posizioni espresse[10], affievolitosi il sostegno giurisprudenziale alla tesi della combinazione con il corrispondente abbandono della prospettiva di configurare un tertium genus di concordato misto, il confronto avente ad oggetto la qualificazione del concordato si è concentrato sulla scelta tra i diversi modi di intendere la prevalenza.
Un primo orientamento, valorizzando il dato quantitativo, ritiene dirimente, ai fini dell’applicabilità della disciplina di cui all'art. 186 bis L. fall. ovvero quella del concordato liquidatorio, ivi compreso il limite minimo di soddisfacimento del 20% per i crediti chirografari di cui all’art. 160, comma 4, L. fall., verificare se il ricavato della liquidazione dei beni non funzionali rappresenti o meno la quota principale dell'attivo concordatario rispetto a quello derivante dalla prosecuzione dell'attività aziendale,[11] se del caso anche nella forma "indiretta” dell’affitto e della successiva cessione dell'azienda.
La contraria tesi della prevalenza qualitativa è stata declinata nel senso di ritenere che la presenza di elementi di continuità aziendale, purché non di irrisoria rilevanza, né creati artificiosamente, giustifichi l'applicazione della disciplina prevista dall'art. 186-bis L. fall. e dunque l'esclusione dell'obbligo di garantire ai chirografari una soddisfazione non inferiore al 20%[12].
Quest’ultima ricostruzione, statisticamente non maggioritaria tra le corti di merito, ha trovato un recente autorevole riscontro[13] a seguito della chiara posizione assunta da parte della Corte di cassazione in merito alla natura dei c.d. concordati misti, che ha così optato per una soluzione difforme rispetto a quella introdotta nel Codice della crisi: non è stato infatti seguito, in questo caso, il criterio ermeneutico della interpretazione “secondo il Codice”, pur in altre decisioni esplicitamente sostenuto ed applicato.
Ha affermato la S.C. che il concordato preventivo, in cui alla liquidazione atomistica di una parte dei beni dell'impresa si accompagni una componente di qualsiasi consistenza di prosecuzione dell'attività aziendale, deve intendersi regolato nella sua interezza, salvi i casi di abuso dello strumento, dalla disciplina speciale prevista dall'art. 186-bis L. fall., che al primo comma espressamente contempla anche detta ipotesi fra quelle ricomprese nel suo ambito.
La norma in parola, secondo l’orientamento affermato, non prevede pertanto alcun giudizio di prevalenza quantitativa fra le porzioni di beni a cui sia assegnata una diversa destinazione, ma una valutazione di idoneità, sotto un profilo qualitativo, dei beni sottratti alla liquidazione ad essere organizzati in funzione della continuazione, totale o parziale, della pregressa attività di impresa e ad assicurare, attraverso una siffatta organizzazione, il miglior soddisfacimento dei creditori.
Nella ricostruzione così operata il concordato tradizionalmente definito come misto non costituisce un tertium genus, ma, nelle intenzioni del legislatore altro non è se non un concordato in continuità che prevede la dismissione di beni. L’art. 186-bis, comma 1 L. fall. non prevede dunque alcun giudizio di prevalenza fra le porzioni di beni a cui sia assegnata una diversa destinazione, ma una valutazione di idoneità dei beni sottratti alla liquidazione ad essere organizzati in funzione della continuazione, totale o parziale, della pregressa attività di impresa e ad assicurare, attraverso una siffatta organizzazione, il miglior soddisfacimento dei creditori.
3 . L’opzione per il criterio della prevalenza quantitativa nel Codice della crisi
Come si è evidenziato, rispetto alla disciplina vigente, se interpretata secondo l’orientamento espresso dalla Corte di cassazione, risulta in evidente discontinuità la soluzione del Codice della crisi che, all’art. 84, terzo comma, delimita i confini tra concordato in continuità e liquidatorio nei seguenti termini: “Nel concordato in continuità aziendale i creditori vengono soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta. La prevalenza si considera sempre sussistente quando i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di attuazione del piano derivano da un’attività d'impresa alla quale sono addetti almeno la metà della media dei lavoratori in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso.”
Il Codice, in attuazione di quanto stabilito nella legge-delega, declina in termini analitici il criterio della prevalenza quantitativa, nell’ambito di una nozione omnicomprensiva della continuità che abbraccia anche il modello della continuità indiretta.
Il Codice, in attuazione di quanto stabilito nella legge-delega, declina in termini analitici il criterio della prevalenza quantitativa, nell’ambito di una nozione omnicomprensiva della continuità che abbraccia anche il modello della continuità indiretta.
Pertanto la continuità nel nuovo sistema dovrà essere accertata, in concreto, secondo il criterio della prevalenza quantitativa, fatta salva la fattispecie espressamente presunta dalla norma con riguardo al mantenimento dei livelli occupazionali.
Attribuibili al corno della continuità sono sicuramente i flussi di cassa derivanti dall’attività aziendale, così come gli incassi dei crediti non altrimenti recuperabili nello scenario alternativo della liquidazione giudiziale.
Nonostante la soppressione dell’inciso ad opera del decreto correttivo[14], si può con una certa tranquillità attribuire al ricavato della continuità anche il ricavato della cessione del magazzino, alla luce del tenore della Relazione illustrativa, dal quale pare di potersi considerare tale soluzione comunque implicita[15].
L’identificazione dei ricavi della continuità aziendale rappresenta invece una operazione meno agevole in altre fattispecie, con riguardo a quella che è stata definita un “zona grigia”, posta ai confini tra continuità e liquidazione[16].
Gli esempi prospettati sono quelli dei piani concordatari che prevedono l'ingresso nel capitale di nuovi soggetti al fine di eseguire i pagamenti oggetto della proposta di concordato, dei piani che prevedono la conversione di crediti in capitale sociale, o ancora dei piani che prevedono la soddisfazione di alcuni creditori attraverso la dazione di strumenti finanziari partecipativi (gli "SFP").
Tali modalità possono essere ricondotte a quanto previsto dall’art. 85, comma 3, lett. a) CCII che, riprendendo quanto già stabilito dall’art. 160, comma 1, lett. a) L. fall. individua tra le modalità del piano concordatario “la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito”.
Simili operazioni, così come le operazioni di fusione, che accrescono il patrimonio netto, sono riferibili all’ambito della continuazione e non a quello della liquidazione, e tale conclusione risulta rafforzata dalla previsione del CCII per cui l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile può essere anche rappresentata dalla prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa, che codifica la configurabilità di ipotesi nelle quali l’interesse del creditore non viene soddisfatto con un pagamento, bensì con differenti modalità.
Va comunque rilevato che, laddove sia soddisfatto il requisito occupazionale di cui al secondo periodo dell'art. 84, comma 3, CCII, per cui "la prevalenza si considera sempre sussistente quando i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di attuazione del piano derivano da un'attività d'impresa alla quale sono addetti almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il momento del deposito del ricorso", la stessa continuità aziendale diviene oggetto di una presunzione legale da ritenersi non altrimenti superabile, ed il criterio della prevalenza quantitativa subisce un’evidente attenuazione.
La previsione, fortemente sospettata di eccesso di delega[17], antepone infatti al criterio della prevalenza quantitativa un presupposto qualitativo assolutamente peculiare, che affida al concordato preventivo con continuità aziendale una funzione (anche) di mantenimento dei livelli occupazionali, oltre che di migliore soddisfazione dei creditori[18].
4 . Prevalenza quantitativa, interessi tutelati e quadro eurounitario
L’opzione per il criterio della prevalenza quantitativa operata dal legislatore del Codice della crisi è stata ritenuta da alcuni commentatori[19] in contrasto con il principio eurounitario del favor per le soluzioni conservative della continuità aziendale, più volte affermato secondo un'ideale progressione ravvisabile a partire dal I Considerando della Raccomandazione n. 2014/135/UE della Commissione del 12 marzo 2014, quindi nel Reg. (UE) 2015/848 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015 e nella Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio COM (2016) 723 ed infine nella Direttiva UE 2019/1023 del 20 giugno 2019[20].
Le fonti comunitarie descrivono una progressione logica delle finalità che le procedure di soluzione delle crisi d’impresa sono destinate a perseguire, secondo un ordine che muove dalla regolazione ideale - il “salvataggio” dell'impresa - sino a quella residuale (se assolutamente inevitabile) - della sua “liquidazione”.
Le fonti comunitarie descrivono una progressione logica delle finalità che le procedure di soluzione delle crisi d’impresa sono destinate a perseguire, secondo un ordine che muove dalla regolazione ideale - il “salvataggio” dell'impresa - sino a quella residuale (se assolutamente inevitabile) - della sua “liquidazione”.
La disciplina europea impone peraltro di tener conto non solo dell'interesse del debitore alla continuità aziendale, tutelato in un quadro di probabilità di insolvenza, ma anche di quello dei soggetti coinvolti nella crisi, codificando la categoria delle parti interessate, individuate nei creditori (compresi i lavoratori) o le classi di creditori, nonché nei detentori di strumenti di capitale, sui crediti o interessi dei quali incide il piano di ristrutturazione (art. 2, par. 1, n. 2, Dir. UE n. 1023/2019).
Già la Raccomandazione europea n. 2014/135 aveva sottolineato come l'intervento di ristrutturazione aziendale, onde evitare rischi di abuso, debba essere eseguito in presenza di uno stato di difficoltà finanziaria precoce, dal quale emerga una probabilità d'insolvenza.
Il presupposto oggettivo che caratterizza il quadro di ristrutturazione preventiva definito dalla normativa eurounitaria è infatti più ristretto rispetto a quello – particolarmente ampio - che connota la possibilità di accesso dell'impresa alla procedura di concordato preventivo, individuato dall'art. 160 L. fall. nello stato di crisi (che ricomprende anche l'insolvenza) e dall'art. 85 CCII nello stato di crisi o di insolvenza. Il quadro di ristrutturazione di cui alla Dir. n. 1023/2019, quindi, previene e non risolve l'insolvenza: arrivare ad uno stato di insolvenza, in altre parole, non comporta l'integrazione del requisito oggettivo previsto per il possibile ricorso a un quadro di ristrutturazione preventiva come quello descritto nella normativa europea, ma significa, piuttosto, che la ristrutturazione non ha raggiunto lo scopo pratico che si era prefisso il legislatore europeo, ossia quello di prevenire e di evitare l'insolvenza stessa[21].
Pertanto, pur nell’evidente differenza di impostazione del perimetro dei rimedi, l’approccio del CCII non appare dissonante rispetto alla cornice eurounitaria per quanto attiene alla finalità di garantire un prudente equilibrio tra gli interessi contrapposti degli stakeholders.
Ed infatti la disciplina del Capo III (“Concordato preventivo”) del titolo IV (“Strumenti di regolazione della crisi”) del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza esordisce con una norma – l’art. 84 – programmaticamente rubricata “Finalità del concordato preventivo”, il cui primo comma stabilisce che con il concordato preventivo il debitore realizza il soddisfacimento dei creditori mediante la continuità aziendale o la liquidazione del patrimonio.
Nessuna rivoluzione, dunque: il concordato preventivo permane uno strumento “funzionalizzato” al soddisfacimento dei creditori, con ciò denotando che quello del ceto creditorio è l’interesse perseguito in via prioritaria, e che pertanto altri interessi possono bensì essere realizzati, ma solo se ed in quanto risultino compatibili con quello dei creditori e non già ove si pongano in contrasto con esso.
Che l’interesse dei creditori non sia esclusivo lo si evince chiaramente dal secondo comma del richiamato art. 84 CCII, il quale, nel descrivere il modello di concordato in continuità diretta, parla di “interesse prioritario dei creditori, oltre che dell’imprenditore e dei soci”; disposizione, questa, richiamata immediatamente dopo, in quanto compatibile, con riferimento alla continuità indiretta; già nell’ambito della Sezione I del Capo II, dedicata agli obblighi dei soggetti che partecipano alla regolazione della crisi o dell’insolvenza, l’art. 4, 1° c., lett. c), impone al debitore di gestire l’impresa durante la procedura nell’interesse prioritario dei creditori.
La ristrutturazione è pertanto, anche nel Codice della crisi, obiettivo preminente e preferito rispetto alla disgregazione dell'impresa, ma il risanamento dell’impresa in crisi o il mantenimento dei livelli occupazionali potranno essere perseguiti solo se e in quanto compatibili con l’interesse dei creditori, e dunque anche la sopravvivenza dell’impresa mediante lo strumento della continuità aziendale non rappresenta un valore in sé, ma solo se e in quanto funzionale al soddisfacimento dei creditori. Tale prospettiva non è comunque immune da contaminazioni che creano spazi di tutela rafforzata per i lavoratori, se solo si pone mente alla previsione contenuta nel secondo comma dell’art. 84 CCII, che subordina l’opzione della continuità indiretta alla circostanza che nel contratto (o nel diverso titolo) siano previsti “il mantenimento o la riassunzione di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso, per un anno dall'omologazione”.
5 . Conclusioni. Una possibile mediazione tra disciplina attuale e futura in tema di qualificazione del concordato preventivo in continuità
La lettura della disciplina del Codice della crisi in tema di rapporto tra continuità e liquidazione in termini di compatibilità con i principi eurounitari può servire da stimolo al fine di verificare se anche nella normativa vigente, diversamente dall’orientamento manifestato dalla S.C.[22], possa essere colta una impostazione di fondo conciliabile con quella ravvisabile nel CCII, ossia in termini di prevalenza quantitativa.
Come è stato osservato[23], la stessa Cassazione, pur ricostruendo i rapporti tra gli artt. 160 e 186 bis L. fall., secondo lo schema del rapporto tra regola generale e regola speciale, ha nei fatti applicato il criterio della prevalenza, ritenendo che, in presenza di una pur minima componente di continuità aziendale, sia predominante la disciplina del concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186 bis L. fall.
Come è stato osservato[23], la stessa Cassazione, pur ricostruendo i rapporti tra gli artt. 160 e 186 bis L. fall., secondo lo schema del rapporto tra regola generale e regola speciale, ha nei fatti applicato il criterio della prevalenza, ritenendo che, in presenza di una pur minima componente di continuità aziendale, sia predominante la disciplina del concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186 bis L. fall.
La nozione di prevalenza intesa in senso qualitativo è stata fondata su argomenti di natura letterale che non appaiono inconfutabili: il rilievo della mancata espressa previsione nell'art. 186 bis L. fall. di un criterio di prevalenza quantitativa può infatti essere, a sua volta, utilizzato per osservare come non sia affermato neppure il contrario assunto, ossia che la componente del piano concordatario riconducibile alla continuità aziendale possa essere minimale e subvalente rispetto alla vendita di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.
Inoltre, la prescrizione che il piano contenga un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività di impresa prevista nel piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura ex art. 186 bis, comma 2, lett. a), L. fall. depone nel senso che la prosecuzione dell'attività di impresa debba essere comunque funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, requisito che non può essere inteso in senso meramente neutrale, ma deve comportare una soddisfazione per l’appunto migliore, cioè preferibile rispetto all'alternativa liquidatoria.
Infine, non appare dirimente il richiamo alla figura dell'abuso, che deve essere oggetto di indagine nell’ambito della verifica del presupposto della fattibilità giuridica, attività che logicamente si pone a valle di una già risolta operazione di qualificazione del tipo di concordato.
In tale prospettiva, merita particolare attenzione il tentativo di trovare una sintesi tra il sistema vigente e quello del CCII mediante l’identificazione di un comune criterio distintivo tra continuità e liquidazione, anche in considerazione del principio contenuto nell’art. 2 lett. m) della Legge delega, che aveva prescritto di "riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi, al fine di favorirne il superamento".
A tale riguardo è stato condivisibilmente osservato come, al fine di stabilire la disciplina applicabile al concordato “misto”, il Codice della crisi abbia adottato un criterio di prevalenza quantitativa “attenuata[24].
La ricostruzione prende le mosse dalla disposizione contenuta nell’ultimo periodo del terzo comma dell’art. 84 CCII, ove il requisito contemplato dall’attuale art. 161, comma 2, lett. e) della legge fallimentare è esplicitato prevedendosi che l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che deve essere assicurata a ciascun creditore possa essere anche rappresentata dalla prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa.
Il perimetro del ricavato prodotto dalla continuità viene ad essere così ampliato, facendovi rientrare anche il magazzino (ora implicitamente), nonché i rapporti contrattuali in essere o già risolti nel passato, ma che proseguiranno o potranno essere rinnovati e, infine, i rapporti di lavoro.
In ragione delle considerazioni espresse in merito all’immanenza della finalità di tutela dell’interesse dei creditori, seppur diversamente declinata in relazione agli ulteriori interessi tutelati, in primis quello della conservazione della continuità aziendale, ed alla permanente rilevanza del criterio quantitativo, anche il sistema vigente può dunque essere ritenuto regolato da un principio di prevalenza quantitativa attenuata: diviene così possibile desumere chiavi esegetiche comuni tra disciplina vigente e disciplina futura[25].
Note:
[2]
Brogi, Concordato con continuità e liquidazione dei beni: prevalenza qualitativa, prevalenza quantitativa o combinazione?, in Il Fall. 2020, p. 482; Lo Cascio, Il concordato preventivo e le altre procedure di crisi, Milano, 2017, p. 125;
[3]
Ambrosini, Concordato preventivo con continuità aziendale: problemi aperti in tema di perimetro applicativo e di miglior soddisfacimento dei creditori, in www.ilcaso.it, 25 aprile 2018, p.1.
[4]
Trib. Bolzano, 27 febbraio 2013, in www.ilcaso.it, 2013; Trib. Mantova, 19 settembre 2013, ibidem, 2013; Trib. Cuneo, 28 ottobre 2013, ibidem; Trib. Roma, 29 gennaio 2014, in il Fall., 2015, p. 91; Trib. Reggio Emilia, 21 ottobre 2014, ibidem, 237; Trib. Rovereto, 13 ottobre 2014, in www.ilcaso.it, 2015; Trib. Bolzano, 10 marzo 2015, in Il Fall., 2016, p. 84; Trib. Roma, 24 marzo 2015, ibidem, p. 79; Trib. Como, 9 febbraio 2017, in Il Fall., 2017, p. 603; in dottrina Patti, L’evoluzione normativa dell’affitto dell’azienda a rischio di depotenziamento “competitivo”, in Il Fall., 2017, 513 s.; Ambrosini, Il nuovo diritto della crisi d’impresa: L. 132/15 e prossima riforma organica. Disciplina, problemi, materiali, Bologna, 2016, p. 87 s.; Arato, Questioni controverse nel concordato preventivo con continuità aziendale: il conferimento e l’affitto d’azienda, il pagamento ultrannuale dei creditori privilegiati, l’uscita dalla procedura, in www.ilcaso.it, 2016; Macagno, Il concordato con continuità aziendale: il confine ultimo di un istituto sotto accusa, in Il Fall., 2016, p. 77.
[5]
Sul tema della disciplina dei contratti misti v. Del Prato, Le basi del diritto civile, Torino, 2020, 115 ss. e, per un’ampia ricognizione del tema del rapporto tra teoria del contratto e natura del concordato misto Marotta, Il concordato misto: prevalenza quantitativa o qualitativa? La soluzione legislativa e gli (opposti) orientamenti giurisprudenziali, in www.ilcaso.it; in giurisprudenza si è affermata una tesi che si potrebbe definire della prevalenza “attenuata”, per cui in tema di contratto misto, la relativa disciplina giuridica viene individuata in quella risultante dalle norme del contratto tipico nel cui schema sono riconducibili gli elementi prevalenti, senza escludere ogni rilevanza giuridica degli altri elementi, ai quali si applicano le norme proprie del contratto cui essi appartengono, in quanto compatibili con quelle del contratto prevalente: in tal senso Cass. sez. un., 12 maggio 2008 n. 11656, in Corr. giur., 2008, p. 1388; Cass. sez. 2, 17 ottobre 2019, n. 26485 del 17/10/2019, in CED Cassazione.
[7]
Ambrosini, Appunti in tema di concordato con continuità aziendale, in www.ilcaso.it, 4 agosto 2013, p. 5; in giurisprudenza v. Trib. Mantova, 19 settembre 2013, in www.ilcaso.it, 2013.
[10]
Per la tesi della combinazione v. Trib. Torre Annunziata, 29 luglio 2016, in www.ilcaso.it.; Trib. Ravenna, 28 aprile 2015, ivi; Trib. Forlì, 24 dicembre 2014, ivi; Trib. Ancona, 20 giugno 2016, ivi; per l’orientamento favorevole alla prevalenza v. App. Genova, 6 luglio 2018, Trib. Ravenna, 15 gennaio 2018, Trib. Udine, 28 febbraio 2017, Trib. Macerata, 12 gennaio 2017, Trib. Massa, 29 settembre 2016, Trib. Monza, 26 luglio 2016, Trib. Alessandria, 22 marzo 2016, Trib. Alessandria, 18 gennaio 2016, Trib. Pistoia, 29 ottobre 2015, tutte pubblicate in www.ilcaso.it.; una posizione intermedia, che echeggia la tesi della prevalenza attenuata affermata dalla S.C. in tema di contratti misti, fa salva la possibilità di applicazione di entrambe le regolamentazioni ove non siano incompatibili: così Trib. Firenze, 2 novembre 2016, in www.ilcaso.it e Trib. Roma, 22 aprile 2015, ivi.
[11]
Trib. Firenze, 23 dicembre 2019, in Il Fall., 2020, p. 572; Trib. Monza, 26 luglio 2016, ivi, 2017, p. 434; Trib. Arezzo, 13 luglio 2018, ivi, 2018, p. 1358.
[12]
App. Venezia, 28 settembre 2020, n. 2576, in www.dirittobancario.it; Trib. Como, 27 Febbraio 2018, in www.ilcaso.it.
[15]
Panzani, in La riforma delle procedure concorsuali: arriva il decreto correttivo, in www.dirittobancario.it.
[16]
Arato, il concordato con continuità nel codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, in Fall,, 2019, p. 860.
[18]
Ambrosini, Il nuovo concordato preventivo: "finalità", "presupposti" e controllo sulla fattibilità del piano (con qualche considerazione di carattere generale), in www.ilcaso.it, 25 febbraio 2019, p. 4.
[21]
Brogi, op. cit., p. 488; Patti, La soluzione concordataria della crisi nel pensiero di Giovanni Lo Cascio e nel nuovo codice, in Fall. 2020, p. 1191 ss.
[23]
Per un’ampia ricostruzione critica della richiamata pronuncia della S.C., si fa rinvio a Brogi, op.cit., p. 486 s., da cui sono tratte alcune delle considerazioni qui condivise.
[24]
Palladino, Prime riflessioni sull'applicazione del criterio della “prevalenza quantitativa attenuata” nel concordato “misto” alla luce della disciplina del c.c.i., in www.ilfallimentarista.it.
[25]
Una applicazione del riferito orientamento è rinvenibile in Trib. Milano, 28 novembre 2019, in www.dejure.it, che muove dalla premessa che, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, in considerazione del principio contenuto nell’art. 2 lett. m) della Legge delega, si sono spesso sposate soluzioni conformi alla direzione indicata nel Codice della Crisi (ipotesi che peraltro non si è poi verificata con riguardo alla fattispecie in esame): nel caso di specie la continuità è stata ritenuta sussistente, pur in presenza di un contributo quantitativo minoritario, in ragione del mantenimento dei livelli occupazionali; di contraria opinione Bozza, Il concordato liquidatorio, in Fall. 2020, 1231, ove si afferma, tra l’altro, che l’utilità di cui ai periodi finali del terzo comma dell’art. 84 CCII non riguarderebbe più l’impresa in crisi, ma i creditori.