Saggio
I finanziamenti alle imprese in crisi e la prededuzione*
Marco Conforto, Dottore Commercialista in Roma
16 Febbraio 2026
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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L’autore indaga la disciplina dei c.d. finanziamenti prededucibili nel codice della crisi e dell’insolvenza. L’obiettivo è quello di verificare se, rispetto alla legge fallimentare, le nuove disposizioni favoriscano o rendano più gravosa la concessione di nuova finanza al debitore in stato di crisi.
The author investigates on the rules on financing in the Crisis and Insolvency Code. The aim is to examine whether, compared with the old bankruptcy law, the new rules favor the provision of new finance to the debtor.
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Sommario:
1 . Premessa
Come noto, lo stato di crisi si manifesta quando l’impresa registra uno squilibrio tra il fabbisogno finanziario e le fonti di finanziamento, tale da essere inadempiente alle scadenze degli impegni assunti. In altre parole, la crisi si presenta quando il debitore non ha, né riesce a procurarsi, i mezzi finanziari adeguati a soddisfare le esigenze della gestione e le connesse obbligazioni di pagamento[1]. È evidente che, trattandosi di un fenomeno prettamente finanziario, l’apporto di nuova finanza possa facilitare il tentativo di soluzione della crisi[2]. A ben vedere, l’interesse a fornire nuova liquidità potrebbe sorgere proprio in capo ai creditori, i quali, registrando in bilancio perdite generate dalla svalutazione del credito, si troverebbero dinanzi ad una scelta binaria: da un lato, finanziare ulteriormente l’impresa con l’obiettivo di risolvere la crisi, riuscendo così a “mettere in salvo” i crediti già erogati; dall’altro lato, attendere passivamente lo stato di insolvenza del debitore andando incontro alle lungaggini della liquidazione giudiziale. Nella prassi, la scelta operata dai creditori è stata quella di attendere l’apertura della procedura liquidatoria, registrandosi il notorio rifiuto alla concessione di nuova finanza.
In passato, tale atteggiamento era giustificato dai rischi, per un verso, di natura civile (azione revocatoria dell’atto di finanziamento e mancata prededuzione del credito in caso di successivo fallimento del debitore); e, per altro verso, di natura penale (responsabilità per concessione abusiva di credito e reato di bancarotta preferenziale), che correva chi decideva di finanziare l’impresa in crisi. In effetti, fino a qualche tempo addietro, l’ordinamento vedeva con diffidenza il finanziatore[3].
Da parte del legislatore occorreva un intervento che, da un lato, incentivasse gli apporti di nuova liquidità all’impresa in crisi; e, dall’altro lato, tutelasse le (legittime) aspettative dei creditori concorsuali a non vedersi sottratta, in favore del nuovo finanziatore, la garanzia patrimoniale del debitore. A tal fine, tramite il D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni dalla L. 30 luglio 2010, n. 122, è stato introdotto l’art. 182 quater L. fall. La ratio della norma era di facilitare i finanziamenti posti in esecuzione (primo comma art. 182 quater) ovvero in funzione (secondo comma art. 182 quater) di piani di concordato preventivo ai sensi dell’art. 161 L. fall., e di accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis L. fall. La disposizione fu però, da subito, oggetto di notevoli critiche in dottrina[4], che portarono ad un primo intervento del legislatore che, con la legge 7 agosto 2012, n. 134 (che ha convertito, con modificazioni, il D.L. 22 giugno 2012, n. 83), da un lato, modificava alcuni tratti dell’art. 182 quater[5]; e, dall’altro lato, introduceva nella legge fallimentare l’art. 182 quinquies, con l’intento di regolamentare la c.d. “finanza funzionale alla migliore soddisfazione dei creditori”[6].
L’obiettivo di facilitare il finanziamento alle imprese in crisi fu mancato dalla disciplina di cui agli artt. 182 quater e 182 quinquies L. fall., tant’è che la L. 19 ottobre 2017, n. 155 che, come noto, delegava il governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza, all’art. 6, primo comma, lett. o), stabiliva quale criterio direttivo quello di: “prevedere il riordino e la semplificazione delle varie tipologie di finanziamento alle imprese in crisi, riconoscendo stabilità alla prededuzione dei finanziamenti autorizzati dal giudice nel caso di successiva liquidazione giudiziale o amministrazione straordinaria, salvo il caso di atti in frode ai creditori”.
In attuazione di tale criterio direttivo, il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha riservato al tema dei finanziamenti le disposizioni di cui agli artt. 99 e 101, richiamate dall’art. 102 nel caso di finanziamenti erogati dai soci. Le norme testé richiamate delineano un sistema nel quale è possibile distinguere, in base al momento di erogazione delle risorse, tre tipologie di finanziamenti: i finanziamenti ponte, funzionali alla presentazione della domanda; i finanziamenti interinali, concessi nel corso della procedura; i finanziamenti in esecuzione, erogati dopo l’accoglimento della domanda[7]. Il presente contributo si propone di verificare se, ed eventualmente in quale misura, le nuove regole in punto di prededucibilità dei (crediti derivanti dai) finanziamenti abbiano raggiunto l’obiettivo, che si era prefissato il legislatore delegante, di facilitare l’afflusso di nuova finanza al debitore in crisi o insolvente.
2 . Il procedimento per l’autorizzazione del tribunale ex art. 99 CCII a contrarre finanziamenti prededucibili prima dell’omologazione del concordato preventivo
L’analisi, pertanto, prende le mosse dall’art. 99 CCII che regola il procedimento per l’autorizzazione del tribunale a contrarre finanziamenti prededucibili in un tempo antecedente l’omologazione del concordato preventivo (finanziamenti interinali e finanziamenti ponte)[8].
In particolare, i commi da 1 a 4 regolano la c.d. finanza interinale; il comma 5 estende la disciplina della finanza interinale anche ai c.d. finanziamenti ponte.
2.1 . I finanziamenti interinali
Il primo comma dell’art. 99 dispone che con la domanda di accesso, anche nell’ipotesi di cui all’articolo 44, comma 1, lettera a), o successivamente, il debitore può con ricorso domandare al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti in qualsiasi forma, compresa la richiesta di emissione di garanzie[9], prededucibili.
I requisiti richiesti dalla legge, ai fini della prededuzione di tali finanziamenti, sono però molteplici[10].
a) Innanzitutto, è richiesta la continuazione dell’attività aziendale, anche nell’ipotesi in cui la stessa sia in funzione della liquidazione del patrimonio responsabile. Si registra, dunque, una prima differenza rispetto alla disciplina prevista dall’art. 182 quinquies L. fall., laddove la rubrica della norma recitava “disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione”[11]. Nel codice della crisi è eliminato il riferimento alla tipologia di concordato; la continuazione dell’attività è richiesta nel periodo interinale; e, come anticipato, la stessa può anche essere in funzione di una migliore cessione unitaria dell’azienda, di singoli rami, di beni o di rapporti giuridici individuabili in blocco[12].
b) In secondo luogo, con specifico riferimento ai finanziamenti, è richiesto che siano funzionali all’esercizio dell’attività aziendale sino all’omologa del concordato preventivo, ovvero all’apertura e allo svolgimento della procedura, e in ogni caso funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori. Da ciò si ricava il carattere utilitaristico della finanza interinale, volta a sopperire alle necessità di cassa nel periodo che intercorre tra la domanda e la pianificazione concordataria[13].
c) È richiesto, inoltre, al fine di dimostrare la sussistenza dei requisiti di cui al punto sub b), che il ricorso sia accompagnato dalla relazione di attestazione redatta da un professionista indipendente.
Oggetto dell’attestazione è, da un lato, la funzionalità dei finanziamenti all’esercizio dell’attività aziendale sino all’omologa (ovvero all’apertura e allo svolgimento della procedura); e, dall’altro lato, la funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori.
Con riguardo alla prima verifica, l’attestatore dovrà soffermarsi sul fabbisogno finanziario necessario all’esercizio dell’attività d’impresa. La legge fissa il dies a quo nella data in cui viene rilasciata l’attestazione e il dies ad quem nella data di omologa: il professionista avrà quindi l’onere di valutare se in quest’arco temporale l’impresa necessiti del finanziamento per il quale chiede l’autorizzazione. Dovrà quindi esprimersi in ordine i) alle disponibilità liquide alla data di attestazione; ii) alle entrate previste fino alla data di omologa; iii) alle uscite preventivate fino alla data di omologa. Con specifico riguardo alle uscite, il professionista dovrà tener conto delle c.d. uscite correnti, ovverosia quelle relative al pagamento di dipendenti, fornitori strategici, fisco, Inps, ecc.
Verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa fino all’omologazione, il professionista è chiamato ad attestare la funzionalità dei finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori. La relazione di attestazione, pertanto, dovrà contenere al suo interno la rappresentazione degli scenari alternativi che si prospettano per i creditori in assenza dei finanziamenti. Ancora una volta, ove mai ve ne fosse bisogno, il legislatore chiarisce che l’obiettivo prioritario perseguito dal codice della crisi, eventualmente anche attraverso il “salvataggio degli output aziendali”, è la migliore soddisfazione dei creditori[14].
d) Tra le novità della disciplina va segnalata quella relativa all’obbligo, per il debitore, di specificare, nell’istanza di rilascio dell’autorizzazione, la destinazione dei finanziamenti e di dichiarare che non è in grado di reperirli altrimenti.
Quanto alla destinazione dei finanziamenti, sembrerebbe che, da un lato, il debitore debba circostanziare l’utilizzo della nuova finanza; dall’altro lato, il piano di concordato successivamente depositato dovrà includere il finanziamento e specificarne la destinazione[15]. È richiesta, pertanto, coerenza tra il contenuto del piano concordatario e quello del ricorso di autorizzazione al finanziamento.
Quanto alla dimostrazione di non aver potuto reperire altrimenti le risorse, il dubbio che si pone è “dove” avrebbe potuto - diversamente - il debitore ricercare nuova finanza[16]. Ed invero, è intuitivo che intanto sia richiesto l’accesso ad uno strumento di soluzione della crisi, in quanto l’impresa si trovi in uno stato di squilibrio finanziario che renda difficoltoso attrarre nuove risorse. È ragionevole pensare che il legislatore si riferisca agli azionisti, o a nuovi investitori di capitale e, pertanto, il ricorso dovrà informare il tribunale in ordine all’impossibilità di procurare nuovi mezzi finanziari a titolo di capitale di rischio con aumenti di capitale.
e) Ai sensi del primo periodo del comma 2 dell’art. 99, il debitore deve indicare le ragioni per cui l’assenza di tali finanziamenti determinerebbe grave pregiudizio per l’attività aziendale o per il prosieguo della procedura.
Nel ricorso, pertanto, occorre operare un raffronto tra lo scenario che si verificherebbe in caso di rilascio dell’autorizzazione, e l’ipotesi in cui questa non sia concessa, specificando concretamente qual è il “grave” pregiudizio che attraverso i finanziamenti si intende evitare. Ad esempio, occorre specificare che il finanziamento richiesto sia, di per sé, sufficiente ad evitare il blocco della produzione causato dal mancato reperimento delle materie prime ovvero dal mancato pagamento degli stipendi, non potendo essere autorizzato un finanziamento idoneo a ridurre il danno grave ma insufficiente ad evitarlo.
f) A ben vedere, però, non è chiara la differenza tra il grave pregiudizio per l’attività aziendale, di cui al primo periodo, ed il “danno grave ed irreparabile” all’attività aziendale, previsto dall’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 99. Ai sensi di tale norma, invero, la relazione del professionista non è necessaria quando il tribunale ravvisi l’urgenza di provvedere per evitare un “danno grave ed irreparabile” all’attività aziendale. In teoria, atteso lo scenario d’urgenza richiesto per autorizzare il finanziamento in assenza della relazione del professionista, il “danno grave ed irreparabile” dovrebbe registrare un quid pluris rispetto all’ipotesi “fisiologica” di mero “grave pregiudizio”. La lettera della norma potrebbe orientare l’interprete a ravvisare nell’irreparabilità del danno quel qualcosa in più richiesto in caso d’urgenza. Nella pratica, però, è difficile registrare ipotesi di danno grave ma riparabile determinato da esigenze di liquidità. La qualificazione di ipotesi di urgenza è, pertanto, lasciata alla sensibilità del tribunale che, sulla base delle informazioni acquisite con riguardo al caso di specie, potrà richiedere, o meno, al debitore di integrare la documentazione con la relazione di attestazione del professionista indipendente. Ad ogni modo, soprattutto in caso d’urgenza, il ricorso dovrà contenere specifiche e dettagliate informazioni su quali potranno essere in futuro i costi e i ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, e su quali saranno le risorse finanziarie necessarie e le correlate modalità di copertura[17].
2.2 . I finanziamenti ponte
Come detto, la disciplina appena descritta è estesa, dal comma 5 dell’art. 99, anche ai c.d. finanziamenti ponte. Per finanziamenti ponte devono intendersi quelli volti a coprire i c.d. costi di advisoring necessari per l’accesso alla procedura, quindi: i) i costi per la redazione del piano concordatario; ii) i costi legali per la predisposizione della domanda di concordato; iii) i costi di eventuali perizie; nonché iv) i costi sostenuti per l’attestazione del professionista[18].
Ai fini della prededuzione dei relativi crediti, in aggiunta ai presupposti già indicati per le ipotesi di finanza interinale, è richiesto che a) i finanziamenti ponte siano previsti dal piano concordatario; e b) la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo.
Quanto al punto sub a), il piano dovrà contenere, sia la quantificazione dei finanziamenti, sia la puntuale individuazione dei soggetti erogatori[19].
Con riguardo al punto sub b), il tribunale dovrà esprimersi, a seguito di una richiesta ad hoc presentata dal debitore, circa la funzionalità dei finanziamenti erogati “antecedentemente” all’accoglimento della domanda[20].
Ciò posto, resta da chiarire come coordinare il procedimento previsto dai commi da 1 a 4 dell’art. 99 con gli ulteriori requisiti richiesti dal comma 5. È invero poco chiaro se, ai fini della prededuzione, il debitore debba farsi autorizzare dal tribunale due volte: la prima, antecedentemente all’erogazione della finanza ponte; la seconda, nel provvedimento di accoglimento della domanda di concordato. Ovviamente, essendo la nuova finanza funzionale alla presentazione della domanda, le risorse ponte saranno erogate prima del provvedimento di accoglimento del tribunale. È ragionevole pensare che sia proprio il finanziatore a spingere per la doppia autorizzazione e, pertanto, questa sembra la soluzione da privilegiare. È indubbio, invero, che il nuovo creditore abbia interesse a che il tribunale si esprima antecedentemente all’erogazione della nuova finanza. Va detto, però, che la decisione sulla prededuzione del credito sarà presa solo al momento dell’accoglimento della domanda di concordato. Il finanziatore, pertanto, dalla data di erogazione del finanziamento a quella di accoglimento (o rigetto) della domanda di concordato, vivrà nell’incertezza circa la sorte del credito da nuova finanza. La soluzione è a dir poco infelice. Ed invero, la doppia autorizzazione allontana dall’obiettivo inseguito dalla legge delega, ovvero quello di riconoscere stabilità alla prededuzione dei finanziamenti autorizzati dal giudice, alimentando al contrario le preoccupazioni sulla sorte dei finanziamenti ponte in caso di successiva apertura della liquidazione giudiziale.
2.3 . Finanziamenti prededucibili in esecuzione di un concordato preventivo
Quanto ai finanziamenti in esecuzione di un concordato preventivo, la norma contenuta nell’art. 101, comma 1, CCII dispone: “Quando è prevista la continuazione dell'attività aziendale, i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati, ivi compresa l'emissione di garanzie, in esecuzione di un concordato preventivo ed espressamente previsti nel piano ad essi sottostante sono prededucibili”.
Al contrario di quanto detto in tema di finanza interinale, nonché di quanto - in precedenza - previsto dall’art. 182 quater, comma 1, L. fall., la prededuzione è condizionata alla continuazione dell’attività aziendale. È di tutta evidenza che l’erogazione di nuova finanza in esecuzione di un concordato preventivo a contenuto liquidatorio sarebbe pregiudizievole per i creditori pregressi. Questi ultimi, invero, si troverebbero a concorrere con il nuovo finanziatore senza che ciò sia funzionale alla realizzazione di un plusvalore da continuità aziendale[21]. Il legislatore, pertanto, nell’ottica di tutelare le ragioni dei creditori già esistenti, ha scelto di non concedere la prededuzione a crediti derivanti da finanziamenti in esecuzione di concordati preventivi a contenuto liquidatorio.
La norma poi specifica che anche i finanziamenti in esecuzione devono essere previsti dal piano di concordato: il fabbisogno finanziario dev’essere quindi preventivato nell’ambito della pianificazione concordataria. Quid juris se l’esigenza della nuova finanza emerge in un momento successivo alla omologazione del concordato? La mancata menzione nel piano dei finanziamenti dovrebbe comportare l’impossibilità di riconoscere ai crediti che da tali finanziamenti discendono la qualità di crediti prededucibili nell’eventuale e successiva liquidazione giudiziale del debitore. In tal caso, il debitore potrà ricorrere alla disciplina degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel corso della procedura ai sensi del combinato disposto dagli artt. 46 e 94 CCII. Ed invero, ai sensi dell’art. 46 è stabilito che “dopo il deposito della domanda di accesso e fino al decreto di apertura..., il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale” e che “i crediti di terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili”. La norma contenuta nel secondo comma, dell’art. 94, poi, dispone: “Fermo il disposto dell'articolo 46, i mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni immobili e di partecipazioni societarie di controllo, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni e in genere gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione, compiuti senza l'autorizzazione del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato”[22].
3 . La precarietà del beneficio della prededuzione
Quello della precarietà del beneficio della prededuzione, da sempre, rappresenta il punto dolente della disciplina. Ed invero, le regole di cui agli artt. 182 quater e 182 quinquies L. fall., non garantivano, al momento dell’erogazione del finanziamento, la certezza che il nuovo credito, in caso di futuro-eventuale fallimento del debitore, sarebbe stato considerato prededucibile[23]. Come detto, criterio direttivo della legge delega era quello di riconoscere stabilità alla prededuzione dei finanziamenti autorizzati dal giudice. Nonostante le modifiche introdotte, permangono le incertezze circa la sorte del credito da nuova finanza nel caso di successiva liquidazione giudiziale del debitore.
Si è già segnalato, ad esempio, che in tema di finanziamenti ponte la doppia autorizzazione alimenti l’incertezza nel finanziatore circa la sorte del credito erogato.
A ben vedere, anche per i finanziamenti interinali e in esecuzione, nonostante l’autorizzazione del tribunale sia antecedente alla erogazione del finanziamento, si registrano incertezze. Ed invero, può il tribunale disporre la prededuzione di un credito in una futura ed eventuale procedura di liquidazione giudiziale? Al quesito occorre dare risposta negativa poiché, al fine di veder definitivamente riconosciuto il beneficio della prededuzione, il creditore dovrà attendere la decisione del giudice delegato della futura liquidazione giudiziale[24]. Sorge il rischio, dunque, che gli organi della procedura di liquidazione giudiziale possano contestare la prededuzione dei crediti relativi a finanziamenti autorizzati.
Di ciò, v’è conferma nella disciplina dei crediti prededucibili da ultimo introdotta all’art. 275 bis, laddove è disposto che le regole sull’accertamento del passivo si applicano anche ai crediti prededucibili contestati. Ed inoltre, emerge anche dalla lettura degli articoli 99, comma 6, e 101, comma 2, CCII. Tali norme, invero, ravvisano un’ipotesi, quella della frode ai creditori, in cui i finanziamenti, anche se autorizzati, non godono della prededuzione nella successiva liquidazione giudiziale[25]. Sorge il dubbio, pertanto, se oltre alle ipotesi di frode, possano esistere ulteriori casi di revoca della prededuzione, quali - a titolo di esempio - quelli sulla inammissibilità della domanda di concordato preventivo, ovvero sulla non funzionalità del finanziamento al miglior soddisfacimento dei creditori.
Per garantire stabilità alla prededuzione, pare opportuno limitare le contestazioni alle sole ipotesi di frode ai creditori, evitando al curatore la possibilità di sollevare eccezioni diverse. Parallelamente, va escluso che la revoca del beneficio possa basarsi sulla mera conoscibilità della frode; spetta invece al curatore l’onere di provare l’effettiva conoscenza da parte del finanziatore[26].
4 . I finanziamenti prededucibili dei soci
Quanto ai finanziamenti prededucibili dei soci, la norma contenuta nell’art. 102, primo comma, CCII dispone: “In deroga agli articoli 2467 e 2497 quinquies del Codice civile, il beneficio della prededuzione previsto agli articoli 99 e 101 si applica ai finanziamenti erogati dai soci in qualsiasi forma, inclusa l'emissione di garanzie e controgaranzie, fino all'ottanta per cento del loro ammontare.”. Il successivo secondo comma stabilisce: “Il medesimo beneficio opera per l'intero ammontare dei finanziamenti qualora il finanziatore abbia acquisito la qualità di socio in esecuzione del concordato preventivo”[27].
La norma mette subito in risalto la deroga alla “postergazione” del rimborso dei crediti dei soci[28]. La ratio della postergazione prevista dagli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. è quella di evitare che, al momento in cui sarebbe ragionevole un aumento di capitale sociale, i soci somministrino capitale di credito piuttosto che capitale di rischio. È indubbio che tale evenienza sarebbe del tutto svantaggiosa per i creditori che si troverebbero a concorrere sul patrimonio responsabile anche con i soci per i crediti maturati a seguito del finanziamento[29]. Occorre, pertanto, domandarsi per quale motivo il legislatore abbia inteso derogare alla disciplina civilistica della postergazione. In altre parole, perché proprio al tempo della crisi, al momento in cui la norma potrebbe trovare la sua più nitida concretizzazione, quando le perdite pregresse hanno presumibilmente azzerato il capitale sociale e i creditori subiscono gli effetti del concorso, il legislatore sceglie di derogare alla postergazione? Parte della dottrina ritiene che la ratio della disposizione possa rinvenirsi nella volontà di incentivare i soci a finanziare operazioni di risanamento programmate all’interno di una procedura di soluzione della crisi[30]. Inserito in tale contesto, anche il finanziamento effettuato dai soci è meritevole del beneficio della prededuzione proprio perché volto al fine ultimo della migliore soddisfazione dei creditori. La tesi è condivisibile e offre un quadro di insieme coerente: se il finanziamento soci è contratto all’esterno della procedura concordataria, si applica la sanzione della postergazione; al contrario, se è erogato all’interno della procedura, si concede il beneficio della prededuzione[31]. Si è visto, invero, che il rischio a cui sono esposti i creditori concorsuali, e cioè di veder diluita la garanzia patrimoniale a seguito del nuovo finanziamento, è attenuato dalla moltitudine di requisiti previsti ai fini del rilascio dell’autorizzazione da parte del tribunale. Tra tali requisiti vi è, però, l’obbligo di specificare che il debitore non è in grado di reperire altrimenti i finanziamenti richiesti. Si è detto, che con tale inciso il legislatore allude agli azionisti e, pertanto, nel ricorso occorre precisare che i soci, ovvero nuovi investitori di capitale, non siano disposti a fornire nuova finanza. In questo caso, però, il ricorso è volto ad ottenere la prededuzione del finanziamento portato proprio dagli azionisti e, pertanto, sorgono dubbi in ordine al coordinamento delle disposizioni.
Si potrebbe sostenere che, nel caso di finanziamento soci, il ricorso per l’autorizzazione alla prededuzione non debba contenere alcunché in ordine alla possibilità di reperire altrimenti le risorse, considerando sufficiente la richiesta di finanziamenti soci prededucibili a dimostrare l’indisponibilità a nuovi aumenti di capitale sociale. Oppure, si potrebbe sostenere che il debitore debba entrare nel merito specificando le ragioni della scelta dei soci di fornire capitale di credito in luogo di capitale di rischio. Se si dovesse accogliere tale soluzione, è chiaro che il ricorso dovrebbe affrontare il delicato tema della propensione al rischio dei soci, rendendo più difficile il rilascio dell’autorizzazione da parte del tribunale. A chi scrive, pare più convincente la prima delle due soluzioni proposte: accettando la seconda, invero, si correrebbe il rischio di svuotare di contenuto la norma di cui all’art. 102 CCII.
- Proseguendo con la lettura della disposizione, è specificato che il beneficio della prededuzione si applica fino all’ammontare dell’ottanta percento del finanziamento erogato dai soci. È dubbio, per un verso, quale sia la ratio della suddivisione in due parti del finanziamento soci; e, per altro verso, quale sia la sorte del venti percento del credito.
In ordine alla ratio, ritenuto che la disciplina relativa alla prededuzione abbia quale finalità quella di stimolare i soci a immettere nuove forme di liquidità nell’impresa, non si comprende perché introdurre un disincentivo volto ad escludere una parte di credito dal beneficio concesso[32].
Con riguardo alla sorte, la dottrina maggioritaria ritiene che debba essere considerato come credito postergato ex artt. 2467 e 2497 quinquies c.c.[33]. Secondo altra dottrina, che segnala come una tale interpretazione possa precludere efficienti tentativi di risanamento, la quota del venti percento dev’essere trattata alla stregua di un credito prededucibile ma chirografario[34]. Questa idea, se pur apprezzabile per l’obiettivo di efficienza che la ispira, non sembra poter essere condivisa. In particolare, se la deroga agli articoli 2467 e 2497 quinquies si applica nel limite dell’ottanta percento del finanziamento erogato, è del tutto logico che la regola della postergazione trovi applicazione (a fortiori si direbbe) rispetto al restante venti percento[35].
Ai sensi del secondo comma dell’art. 102, la prededuzione opera per il cento percento del finanziamento nel caso in cui sia erogato da colui che abbia acquisito la qualità di socio in esecuzione del concordato preventivo. Con interpretazione autentica, il legislatore ha chiarito che obiettivo della norma è “di incentivare l’ingresso nella compagine sociale di investitori interessati a sostenere il processo di risanamento”[36].
5 . Conclusioni
Giunti al termine dell’indagine, occorre esprimersi sulle novità portate dalla riforma. Si è detto che l’obiettivo dichiarato dal legislatore era quello di agevolare l’erogazione di nuova finanza ma, all’esito del percorso, non può certo dirsi che esso sia stato centrato.
Ciò per diverse ragioni.
In linea generale, non convince la moltitudine di requisiti richiesti ai fini della prededuzione. Si è visto, invero, che le norme sono tante e tra loro contraddittorie, alimentando incertezze interpretative e scoraggiando il potenziale finanziatore dal fornire nuovo credito. Chi scrive è consapevole che il legislatore si sia trovato dinnanzi al delicato problema di bilanciare gli interessi tra creditori pregressi e nuovo finanziatore. È consapevole della difficoltà, da un lato, di creare un meccanismo di incentivi volto al reperimento di nuove risorse finanziarie e, dall’altro lato, di garantire la posizione dei creditori già esistenti a non vedersi sottratta la garanzia patrimoniale. La richiesta spasmodica – a tratti ossessiva – di specificazioni e chiarimenti, non sembra però essere la chiave per risolvere il problema.
Nel dettaglio, poi, è rimasto irrisolto il nodo centrale della disciplina in commento, ovverosia la precarietà della prededuzione. Ed infatti, con specifico riguardo ai finanziamenti interinali, si è detto dei problemi relativi alla c.d. doppia autorizzazione del tribunale. Si è visto, ancora, che le autorizzazioni previste dagli art. 99 e 101 non sono sufficienti a garantire la prededuzione nella futura – ed eventuale – procedura di liquidazione giudiziale, essendo a tal fine necessario il procedimento di verifica previsto dall’ art. 273 CCII. Tale instabilità è aggravata dal rischio di interpretazioni estensive delle norme in tema di revoca del beneficio per frode; per tale ragione, appare necessario limitare le contestazioni alle sole ipotesi conclamate, ponendo l’onere probatorio a carico del curatore.
In questo scenario, poi, la disciplina dei finanziamenti erogati dai soci incarna perfettamente le contraddizioni del sistema. L’obbligo di dimostrare l’impossibilità di reperire altrimenti le risorse rischia di tradursi, per i soci, in un paradosso applicativo, costringendo a una complessa analisi della propria propensione al rischio come condizione per l’autorizzazione. Tale incertezza di coordinamento rischia, nei fatti, di svuotare di contenuto la norma di cui all’art. 102 CCII.
In conclusione, il legislatore sembra aver privilegiato un controllo formale ossessivo a scapito della certezza del diritto. L’indagine svolta, pertanto, conferma quanto recentemente sostenuto da autorevole dottrina in merito alla scarsa qualità della legislazione nel Codice della crisi[37]. Soffermandosi in particolare sulla tecnica legislativa e sulle regole adottate, l’Autore svolge una riflessione dura, aspra e fortemente critica nei riguardi del legislatore, che in questa sede, alla luce delle osservazioni che precedono, non si può non condividere.
Note:
[1]
Per crisi finanziaria dell’impresa si intende l’incapacità di soddisfare regolarmente gli impegni (obbligazioni) verso i terzi e che vengono qualificate come “insolvenza” A. Nigro, D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2025, p. 27 ss. Sulle crisi finanziarie v. anche P. Capaldo, Crisi d’impresa e suo risanamento, in Banche e banchieri, 1977, p. 315 ss. e L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2015 p. 2.
Per un approfondimento sulle diverse tipologie di crisi si rinvia ad A. Nigro, La disciplina delle crisi patrimoniali delle imprese: lineamenti generali, Torino, 2012, p. 3 ss.
[2]
Così si esprime D. Vattermoli, I “finanziamenti prededucibili” nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Dir. Banc., 4, 2019, p. 746: “se è alla tutela della continuità aziendale che il sistema tende, un passaggio obbligato diventa allora quello di delineare una cornice di riferimento che disciplini le fonti, la tipologia e le coperture del fresh money¸ elemento indispensabile, com’è ben noto, per far uscire l’impresa dalla situazione di financial distress, rappresentando il volano per il compimento di nuovi progetti imprenditoriali altrimenti irrealizzabili”. In tal senso v. inoltre L. Stanghellini, I finanziamenti al debitore e le crisi, in Fall, 10, 2021, p. 1184: “Ben sappiamo che, anche secondo le esperienze di altri sistemi, la nuova finanza è un ingrediente essenziale per il recupero dell’equilibrio economico, premessa per il recupero, in prospettiva, dell’equilibrio finanziario. Raramente, infatti, l’equilibrio finanziario può essere ripristinato solo grazie alla sospensione dei pagamenti e delle azioni esecutive”.
[3]
In proposito v. A. Castiello D’Antonio, “La banca tra “concessione abusiva” e “interruzione brutale” del credito”, in Dir. Fall., 2005, p. 765. Sul complesso rapporto tra nuova finanza e concordato preventivo v. G. Meo, Nuova finanza e concordato preventivo, in Giur. Comm., 2023, 6, p. 962 ss.
[4]
A. Nigro, Manovra economica e legge fallimentare, in Dir. Banc., 2010, p. 123 ss, secondo il quale “è certamente vero che sia la c.d. nuova finanza (quella di cui al primo comma dell’art.182 quater) sia i c.d. finanziamenti ponte (quelli di cui al secondo comma di tale disposizione) possono giocare un ruolo determinante nei tentativi di soluzione concordata della crisi. Ma un ruolo altrettanto determinante potrebbero giocare, per esempio, i crediti dei fornitori, che restano invece sicuramente esclusi con riguardo agli accordi di ristrutturazione”. Ed ancora sul punto v. S. Ambrosini, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate nella L. n. 122/2010, in Fall., 2011, p. 644, laddove ritiene tale previsione normativa “non immune da rilievi dal punto di vista della disparità di trattamento”.
[5]
Il primo comma dell’art. 182 quater, introdotto dalla L. 30 luglio 2010, n. 122, stabiliva che: “I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati da banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis) sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111”. I requisiti richiesti dalla legge, ai fini della prededuzione di tali finanziamenti, erano: a) dal lato soggettivo la qualifica, per il concedente, di banca-intermediario finanziario iscritto “nell’elenco generale” e/o “nell’elenco speciale” di cui agli artt. 106-107 TUB (D.Lgs. n. 385/1993): vale a dire intermediari soggetti quantomeno ad una limitata vigilanza di tipo formale a carattere informativo (art. 106), o piuttosto alla vigilanza prudenziale della Banca d’Italia, cioè ad una serie di controlli assorbenti volti ad assicurare stabilità ed efficienza al soggetto vigilato (art. 107); b) dal lato oggettivo il sorgere in esecuzione di un piano di concordato preventivo ovvero di un piano di accordo di ristrutturazione dei debiti. Con riferimento al requisito soggettivo, le numerose critiche dottrinali convinsero il legislatore ad intervenire sul punto. Ed invero, la legge 7 agosto 2012, n. 134, ha soppresso le parole “da banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385”, estendendo la prededuzione a qualsiasi forma di finanziamento, a prescindere dalla qualifica del soggetto erogatore. Il comma due dell’art. 182 quater introdotto dal legislatore del 2010, nella sua prima versione stabiliva che: “sono parificati ai prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111, i crediti derivanti da finanziamenti effettuati dai soggetti indicati al precedente comma in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato”. La disposizione non fu esente da critiche. Ed infatti, secondo A. Nigro, Manovra economica e legge fallimentare, cit., p. 125: “nello stabilire che tali crediti vengono parificati ai prededucibili, il redattore della norma manifesta appieno incertezza di idee. Non può esistere una categoria di crediti parificati ai prededucibili poiché la prededuzione non è una qualità intrinseca, ma è una condizione che la legge fa ad un credito, in una certa situazione, in termini di possibilità di soddisfacimento rispetto ad altri crediti”. Ulteriori accuse sorgono sempre con riguardo al requisito soggettivo che la legge richiedeva ai fini della prededuzione. Ed infatti, prima dell’intervento legislativo del 2012, erano soggetti a tale disciplina solo i crediti derivanti da finanziamenti effettuati da banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, scaturendo dubbi sulla natura costituzionale della norma.
[6]
Il legislatore del 2012 recepì le critiche dottrinali modificando il primo periodo della norma come segue: “Sono parificati ai crediti di cui al primo comma i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione...”.
[7]
In proposito così si esprime R. Brogi, I finanziamenti all’impresa in crisi tra legge fallimentare, Codice della crisi e D.L. n. 118 del 2021, in Fall. ¸10, 2021 p. 1285: “L’ultimo tratto del percorso della legge fallimentare è stato connotato da una crescente attenzione da parte del legislatore al tema del finanziamento dell’impresa in crisi, a partire dall’introduzione dell’art. 182-quater l. fall. adopera della riforma del 2010 successivamente seguito, nel 2012, dall’art. 182-quinquies l.fall., ulteriormente modificato nel 2015. Ne è uscito un assetto incentrato nella triplice suddivisione tra c.d. finanza ponte (funzionale alla presentazione di una domanda di concordato preventivo o di omologazione di un a.d.r. e spesso indicata anche come finanza in funzione), finanza interinale (in cui l’autorizzazione è chiesta dopo o contestualmente al deposito di un ricorso ex art. 161 l.fall., di una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o nell’ipotesi disciplinata nell’art. 182-bis, comma 6, l.fall.) e la finanza in esecuzione (successiva all’omologazione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall.). Tale suddivisione è riscontrabile anche nel Codice della crisi (artt. 99 e 101CCII), dove si fa, invece, più marcata la destinazione funzionale della nuova finanza all’attività (art.99, commi 1 e 5, CCII) o alla continuità aziendale (art. 101 CCII), trovando, per il resto, conferma l’ampia e detipizzata nozione di finanziamento e il collegamento con gli strumenti di superamento della crisi tipizzati dal legislatore (concordato preventivo e a.d.r.)”.
[8]
Sulla disciplina in commento v. A. Irace, V. Santoro, Commento agli artt. 99-101, in Codice della Crisi. Commentario, a cura di Valensise-Di Cecco-Spagnuolo, 2024, p. 598 ss.
[9]
Sull’emissione di garanzie a sostegno del credito da finanziamento prededucibile si segnala la nota di M. Ranieli, L'autorizzazione alla costituzione di garanzie a beneficio del credito da finanziamento interinale prededucibile nel concordato preventivo in bianco. La concessione di pegno sul marchio, in Banca Borsa e Titoli di Credito, 5, 2018, p. 640 ss.
[11]
A ben vedere, la formulazione generica del titolo dell’art. 182 quinquies (Disposizioni in tema di finanziamento e continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti) alimentava il dubbio se l’autorizzazione avesse ad oggetto esclusivamente finanziamenti concessi nell’ambito di un concordato preventivo in continuità aziendale, oppure se si estendesse anche ad ipotesi di concordati liquidatori. L’opinione prevalente era favorevole all’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili anche nell’ipotesi di concordato liquidatorio. V. S. Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi dopo la riforma del 2012, in Dir. fall., 2012, I, p. 480 ss.; Balestra, I finanziamenti all'impresa in crisi nel c.d. Decreto sviluppo, in Fall., 2012, p. 27 ss.; F. Brizzi, Le fattispecie dei crediti prededucibili da finanziamento nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Dir. fall., 2013, I, p. 822 ss.; A. Maffei Alberti, Commento all'art. 182-quinquies, in Id., Commentario breve alla legge fallimentare (e alle leggi sulle procedure concorsuali), Padova, 2013, p. 1290; Accettella, I finanziamenti alle imprese in regime di (pre)concordato dopo la legge n. 132/2015, in Dir. fall., 2016, I, p. 63.
[12]
In discorso v. R. Brogi, I finanziamenti, cit., p. 1288: “rispetto alla formulazione dell’art. 182- quinquies l.fall. (priva di riferimenti ai contenuti, liquidatori o in continuità aziendale, del piano concordatario o dell’a.d.r.) l’art. 99 CCII è ben più esplicito, precisando che deve essere prevista la continuazione dell’attività aziendale, anche se unicamente in funzione della liquidazione”. In merito alla continuazione dell’attività aziendale in funzione della liquidazione, si registra la posizione di F. Briolini, Problemi vecchi e nuovi in tema di finanziamenti nel concordato preventivo, in Banca Borsa e Titoli di Credito, 2, 2020, p. 167 ss. che ritiene: “Innanzitutto, viene in considerazione la regola onde i prestiti possono essere autorizzati anche quando la «continuazione dell'attività aziendale» sia prevista «unicamente in funzione della liquidazione», vale a dire per accrescere la convenienza di un concordato liquidatorio. Una precisazione, quest'ultima, di certo condivisibile [e introdotta sulla scorta di un'osservazione della Commissione Giustizia della Camera dei Deputati], la quale però determina un'asimmetria rispetto a quanto stabilito dal primo comma dell'art. 101 c.c.i., che — in modo difficilmente spiegabile [anche perché una proposta di modifica analoga a quella poi apportata all'art. 99 c.c.i. era stata fatta dalla Commissione Giustizia del Senato] — prevede che possano godere della prededuzione (solo) i prestiti funzionali all'esecuzione di un concordato ove sia «prevista la continuazione dell'attività aziendale» (escludendo indirettamente, almeno così sembrerebbe, che analogo beneficio possa essere riconosciuto a prestiti strumentali all'attuazione di un concordato con carattere liquidatorio)”.
[13]
Per un approfondimento sul carattere utilitaristico della nuova finanza v. G. Meo, Nuova finanza e concordato preventivo, cit. p.970 ss.
[14]
Secondo A. Irace, V. Santoro, Commento agli artt. 99-101, cit., p. 598: “l’attenzione dell’attestatore e dello stesso tribunale (specialmente nella situazione di urgenza), si deve concentrare sui creditori che non hanno parte alcuna nelle fasi propedeutiche, proprio a tali creditori si deve garantire, con un margine ragionevole di tranquillità, che la prognosi sia realistica e favorevole, migliore appunto”. Con specifico riguardo al requisito del miglior soddisfacimento dei creditori previsto dalla norma di cui all’art. 182 quinquies L.F. per la concessione della finanza interinale si è espresso così S. Ambrosini, La tutela dei finanziamenti all’impresa in crisi, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli-F.P. Luiso-E. Gabrielli: “è proprio nella miglior soddisfazione dei creditori che sta l’architrave su cui poggia la norma: la concessione di nuovo credito in tanto può essere autorizzata, in quanto l’esperto sia in grado, sotto la sua responsabilità, di attestare la funzionalità rispetto all’obiettivo che a ben vedere permea di sé l’intera legge fallimentare: la migliore soddisfazione dei creditori”.
[15]
Scettico è sul punto G. Meo Nuova finanza e concordato preventivo, cit. p. 974: “A chi va dimostrata? come? quando? al momento della concessione? successivamente, nel piano? Siamo fuori da un procedimento, va scritto forse nelle premesse del contratto? Va verificato da qualcuno? Probabilmente vuol dirsi soltanto che il piano concordatario, che deve includere il finanziamento nelle sue espresse previsioni, ha il compito di contestualizzarne la destinazione”.
[16]
Ancora v. G. Meo Nuova finanza e concordato preventivo, cit. p. 974: “L'effetto della previsione è davvero bizzarro, in quanto probabilmente le risorse per presentare la domanda l'imprenditore le ha ma non conviene che le disinneschi dal processo produttivo, con la conseguenza che, per definizione, il finanziamento serve perché l'imprenditore non trova altra possibilità di copertura del fabbisogno: cosa c'è da dimostrare, in concreto?”.
[18]
Con riferimento ai costi di advisoring, la prima versione dell’art. 182quater sollevò molti dubbi sulla prededucibiltà in un futuro eventuale fallimento di tali crediti. Il comma quattro disponeva infatti che: “Sono altresì prededucibili i compensi spettanti al professionista incaricato di predispone la relazione di cui agli articoli 161, terzo comma, 182-bis, primo comma, purché ciò sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologa”. Le incertezze scaturivano dal fatto che il legislatore nell’esplicitare la prededuzione dell’attestatore del piano implicitamente avesse escluso tra i prededucibili gli advisor. Numerose furono le critiche dottrinali che costrinsero il legislatore del 2012 ad eliminare tale comma.
[19]
G. Prenna, Fallimenti, prededucibili alcuni crediti finanziari, in Guida dir., 2010, p. 83; L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fall., 2010, p. 1356; P. Valensise, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge fallimentare, Torino 2012 p. 294.
[20]
P. Valensise, Gli accordi, cit., p. 297; A. Nigro, La disciplina delle crisi, cit., p. 93; A. Didone, Il controllo giudiziale sulla nuova prededuzione del finanziamento dei soci “postergabile”, in Società, 2011, p. 1091.
[21]
Che permetta, da un lato, il rimborso del prestito; e, dall’altro lato, la migliore soddisfazione delle pretese vantate.
[22]
Sul punto così F. Briolini, Problemi vecchi e nuovi in tema di finanziamenti nel concordato preventivo, in Banca Borsa e Titoli di Credito, cit., p. 172 ss: “può rilevarsi, per un verso, che la Relazione illustrativa definisce quella dettata dall'art. 99 c.c.i. la disciplina dei «finanziamenti che il debitore può richiedere di contrarre nella fase intercorrente tra la domanda di accesso alla procedura... e l'omologazione »; per altro verso [ripetendo considerazioni già svolte alcuni anni orsono con riguardo al quadro normativo previgente], che se si ritenesse — come prima della riforma si era effettivamente ritenuto da parte di non pochi interpreti — che una volta aperta la procedura (ai sensi dell'art. 47 c.c.i.) la norma di riferimento sia costituita dall'art. 94 c.c.i. si giungerebbe a un esito sotto vari profili incongruo. Non soltanto perché l'art. 99 c.c.i. finirebbe per avere un ambito di applicazione ridotto, visto che tale precetto riguarderebbe solo le richieste di autorizzazione presentate a partire dalla — o già nella — domanda ex art. 40 c.c.i. e fino al decreto di apertura (o addirittura neanche quelle, ove si credesse che per tali richieste sia necessario far capo all'art. 46, comma 1° e 2°, c.c.i.); non soltanto perché, se ci si fondasse esclusivamente sull'art. 94 c.c.i., si porrebbe il problema del trattamento dei prestiti dei soci (i relativi crediti potrebbero godere, in base all'art. 102 c.c.i., del « beneficio della prededuzione previsto » dall'art. 99 c.c.i., cioè da una norma di cui si postula l'inapplicabilità?); ma anche perché la disciplina dell'art. 99 c.c.i. appare nel complesso caratterizzata da maggior rigore (o, comunque, realizzare una più congrua composizione dei vari interessi in gioco) rispetto a quella dell'art. 94 c.c.i. E questo vuoi per la “garanzia” della collegialità, derivante dal precetto che attribuisce al Tribunale — piuttosto che al giudice delegato — il compito di pronunziarsi sulla richiesta di autorizzazione; vuoi per la serie articolata (invero anche troppo!) di condizioni necessarie, a norma dell'art. 99 c.c.i., ai fini del rilascio di siffatta autorizzazione; vuoi, infine, per il requisito dell'attestazione da parte di un professionista indipendente, indispensabile ai sensi dell'art. 99 c.c.i. (tranne che nel caso di prestiti urgenti), e di cui invece non vi è traccia nella regola dell'art. 94 (e nemmeno nella previsione dell'art. 46) c.c.i. Per queste ragioni, e al cospetto altresì del quadro delineato dal legislatore europeo, sembra giusto privilegiare la tesi che gli artt. 99 e 102 c.c.i. debbano considerarsi norme speciali, destinate come tali a prevalere sulla lex generalis costituita dagli artt. 46 e 94 c.c.i., ovvero (il che è lo stesso) che si debba guardare solo a tali norme, id est agli artt. 99 e 102 c.c.i., qualora si cerchi la microdisciplina dei prestiti concessi — da terzi o da soci — dopo il deposito della domanda di concordato preventivo, e prima che quest'ultimo sia omologato”.
[23]
Bassi, La illusione della prededuzione, in Giur. comm., 2011, I, p. 349; Censoni, Concordato preventivo e nuova finanza, in Fall., 2014, p. 385, F. Briolini, Concordato preventivo e nuova finanza. Note sui «finanziamenti autorizzati» a norma dell'art. 182-quinquies, comma 1-3, legge fallim., in Dir. fall., 2015, I, p. 8.
[24]
In proposito v. P. Beltrami, La disciplina dei finanziamenti alle imprese in crisi nelle operazioni di ristrutturazione dei debiti, in Banca borsa e titoli di credito, 1, 2015, p. 74: “Al proposito, una prima ipotesi da esaminare riguarda il caso in cui il fallimento venga dichiarato “in consecuzione” rispetto alla procedura concordata, ora proprio in pendenza di quest'ultima (per mancata ammissione, mancata omologa ovvero per revoca ex art. 173 l. fall.), ora a valle della sua omologazione a seguito dell'accoglimento di una domanda di risoluzione e/o di annullamento della procedura [come tale destinata a travolgere con efficacia retroattiva gli effetti dell'operazione omologata]. In questo caso, non sembrano sussistere dubbi circa l'applicabilità della regola della prededuzione per i finanziamenti erogati in funzione, nel durante ovvero in esecuzione della procedura “minore” non andata a buon fine: e ciò anche in ragione del carattere ormai pacificamente “unitario” della procedura che inizia con un ricorso per concordato preventivo e poi sfocia in un successivo fallimento, quale desumibile dal disposto del secondo comma del nuovo art. 69-bis l. fall. Ad analoga conclusione sembra doversi giungere anche nell'ipotesi in cui il fallimento intervenga successivamente all'omologazione, ma senza passare per la risoluzione e/o l'annullamento degli accordi di ristrutturazione o del concordato preventivo, essendo riconducibile a fatti sopravvenuti che non inficiano la precedente procedura omologata. In tal caso, avendo assunto il decreto di omologazione grado di definitività (equiparabile al giudicato), sembra davvero difficile poter caducare ex post gli effetti dei provvedimenti pronunciati dagli organi della procedura ai sensi dell'art. 182-quinquies l.fall. ovvero del decreto di omologa medesimo. Ma il punto non è affatto pacifico. Invero, una parte della giurisprudenza, nei casi in cui il fallimento venga dichiarato a distanza di tempo dalla chiusura della precedente procedura concorsuale di concordato preventivo, ritiene che, difettando il presupposto della consecuzione in senso “tecnico” tra procedure concorsuali, non si possa in generale riconoscere, nell'ambito del fallimento, il beneficio della prededuzione automaticamente a tutti i crediti sorti in occasione della procedura precedente, eccezion fatta, però, proprio per le ipotesi (speciali) in cui la prededuzione sia assicurata direttamente da una norma di legge [come per i crediti derivanti da finanziamenti ex art. 182-quater l. fall.]. È noto, peraltro, che gran parte della dottrina e della giurisprudenza adotta un approccio molto più sostanziale e interpreta il concetto di “consecuzione tra procedure concorsuali” in senso non letterale, dando rilevanza alla circostanza che lo stato di insolvenza alla base della procedura fallimentare sia o meno il medesimo che aveva portato all'apertura della precedente procedura di concordato preventivo.
Resta, tuttavia, ferma la già evidenziata differenza tra la c.d. “finanza-ponte” e le altre due forme di nuova finanza: mentre i crediti derivanti dalla concessione di queste ultime due forme di finanziamenti nascono ab origine prededucibili [in forza ora del provvedimento autorizzativo emesso ai sensi dell'art. 182-quinquies l. fall., ora del decreto di omologa], i crediti derivanti dalla concessione della “finanza-ponte” (ai sensi dell'art. 182-quater, comma 2°, l. fall.) scontano plurime incognite: che il piano di concordato o l'accordo di ristrutturazione non vengano presentati, ovvero vengano presentati senza espressamente “prevedere” anche i suddetti crediti; che il provvedimento di ammissione alla procedura di concordato preventivo non riconosca espressamente la prededuzione; che l'accordo di ristrutturazione non sia omologato (ed ancora, secondo una lettura minoritaria, che il decreto di omologazione dell'accordo di ristrutturazione non riconosca espressamente la prededuzione)”.
[25]
In particolare, il beneficio è revocato quando congiuntamente risulta che:
a) il ricorso o l’attestazione di cui al comma 2 contengono dati falsi ovvero omettono informazioni rilevanti o comunque quando il debitore ha commesso altri atti in frode ai creditori per ottenere l'autorizzazione;
b) il curatore dimostra che i soggetti che hanno erogato i finanziamenti, alla data dell’erogazione, conoscevano le circostanze di cui alla lettera a).
[26]
In questo senso v. D. Vattermoli, I “finanziamenti”, cit., p. 749: “La possibilità che la prededuzione venga successivamente meno potrebbe rappresentare un reale ostacolo alla concessione di nuovi finanziamenti, mettendo così a rischio il buon esito delle operazioni di risanamento; e ciò specialmente qualora dovesse giungersi ad interpretare la norma nel senso che sarebbe sufficiente anche la mera riconoscibilità del comportamento contra legem del debitore, secondo il criterio di ragionevolezza”.
[27]
Sulla norma contenuta nell’art. 102 CCI, v. N. Michieli, Commento all’art. 102, in Codice della Crisi. Commentario, a cura di Valensise-Di Cecco-Spagnuolo, 2024, p. 607 ss. ed anche G. Meo, Nuova finanza e concordato preventivo, cit. p. 975 ss.; con riguardo alla disciplina di cui alla L. fall. v. L. Benedetti, I finanziamenti dei soci infragruppo alla società in crisi, Milano, 2017.
[28]
Sui crediti postergati v. D. Vattermoli, Crediti subordinati e concorso tra creditori, Milano, 2012.
[29]
Secondo N. Michieli, Commento all’art. 102, cit. p. 610: “La postergazione ha senza dubbio rappresentato una scelta di rigore del legislatore della riforma del diritto societario del 2003 funzionale a scoraggiare l’erogazione di finanziamenti incapaci di creare valore sociale ma tali da accrescere esclusivamente l’indebitamento e lo squilibrio tra le esposizioni debitorie ed il patrimonio netto. Essa consente anche di riequilibrare la posizione di vantaggio in cui versa il socio finanziatore rispetto a quella di qualsiasi altro creditore poiché, vista l’asimmetria informativa, può anticipatamente venire a conoscenza di condizioni di crisi della società e tentare di veder sodisfatto il danno che il creditore sociale potrebbe subire se dovesse concorrere con il socio nella ripartizione della quota di attivo fallimentare”. Con specifico riguardo alla norma contenuta nell’art. 2497quinquies, così si è espresso M. Maugeri, I finanziamenti “anomali” endogruppo, cit., p. 727: “solleva il medesimo problema giuridico affrontato dall'art. 2467 c.c., l'esigenza cioè di neutralizzare l'incentivo che muove i soci, al sopraggiungere di una crisi della loro società, a sovvenzionarne le operazioni con capitale di credito in luogo di un conferimento. Tale incentivo comporta una peculiare fattispecie di pericolo per i creditori sociali poiché la scelta di mantenere in vita un'impresa ormai decotta induce il rischio di una consumazione della residua massa attiva sulla quale essi avrebbero potuto soddisfarsi ove si fosse avviata subito una procedura di fallimento o, comunque, di sistemazione concordata della crisi”.
[30]
Secondo M. Maugeri, I finanziamenti “anomali” endogruppo, cit., p. 744: “La prospettiva di andare incontro alla postergazione del finanziamento, e quindi di subire la perdita integrale delle somme concesse alla controllata, finisce infatti con il minimizzare, se non con l'elidere del tutto, l'incentivo della capogruppo a finanziare tentativi efficienti di salvataggio della controllata, ossia progetti la cui esecuzione consentirebbe di ottenere un valore “finale” di quest'ultima superiore alla somma tra l'entità delle risorse erogate dalla controllante e il valore atomistico di liquidazione dei beni sociali della controllata computato con riguardo al momento in cui viene assunta la decisione di finanziamento. In un simile scenario, a ben vedere, i creditori esterni della controllata non hanno alcun interesse all'immediata interruzione dell'attività d'impresa, almeno nell'ipotesi in cui l'importo ricavabile dalla integrale e immediata monetizzazione dei beni sociali, e cioè il valore attuale di liquidazione dell'azienda, sia inferiore al montante complessivo delle loro pretese. Alla luce di questo delicato equilibrio di incentivi, si comprende la scelta operata dal legislatore italiano il quale, da un lato, penalizza i tentativi di risanamento “non concordati” con gli altri creditori, colpendo con la sanzione societaria della postergazione il credito di restituzione della capogruppo derivante dalla erogazione “unilaterale” del finanziamento alla entità diretta e coordinata (art. 2497-quinquies c.c.), mentre, dall'altro, privilegia quel credito munendolo del beneficio concorsuale della prededuzione, ove l'intervento della controllante si muova nell'ambito ed entro i limiti di una procedura di riorganizzazione dell'esposizione debitoria fondata sul « consenso » dei creditori terzi, professionalmente « attestata », pubblicizzata e sottoposta a una puntuale verifica giudiziale”. In questo senso v. N. Michieli, Commento all’art. 102, cit. p. 610. L’autrice ritiene che: “Nella crisi di impresa la postergazione può, tuttavia, disincentivare investimenti dei soci, anche non di controllo, diversi dall’apporto a capitale di rischio, ovvero finanziamenti della società capogruppo («da chi esercita attività di direzione e coordinamento») o di società del gruppo, astrattamente idonei ad una ristrutturazione della società (specialmente in caso di concordato in continuità) o ad una gestione negoziale della crisi a fronte della possibilità, più o meno concreta, di insolvenza”.
[31]
In questo senso v. anche Nieddu Aricca, Finanziamento e sostenibilità dell’indebitamento dell’impresa in crisi, in Giur. comm., 2013, p. 814 il quale ritiene che l’art. 182 quater, comma tre, non si pone in contraddizione con gli artt. 2467e 2497quinquies c.c.; “al contrario tali norme, lette congiuntamente, rilevano l’avversione dell’ordinamento verso la condotta dell’imprenditore in crisi, il quale copra l’esposizione debitoria contraendo nuovi debiti al di fuori di una soluzione della crisi programmata dagli amministratori, verificata dal professionista attestatore e concordata con i creditori”.
[32]
Su tutti v. A Nigro, D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., p. 374.: “Con riferimento all’ipotesi normale di cui al co.1, resta sempre, comunque, l’assurdità della scomposizione del credito dei soci in due frazioni: l’una «fino alla concorrenza dell’ottanta per cento» (che non si comprende nemmeno che cosa esattamente significhi e comporti: chi, in che momento ed in relazione a che cosa deve stabilire l’esatta percentuale del credito alla quale riferire la regola?), beneficiaria della prededuzione; l’altra, data dal residuo, che resta soggetta alla postergazione”.
[33]
Fabiani, L'ulteriore up-grade degli accordi di ristrutturazione e l'incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate, in Fall., 2010, p. 905 ss.; Sciuto, I finanziamenti dei soci nell'art. 2467 c.c. e nell'art. 182-quater l. fall., in Dir. banc. merc. fin., 2011, I, 511; Brizzi, Le fattispecie dei crediti prededucibili da finanziamento nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Dir. fall., 2013, I, p. 838; Marchisio, I “finanziamenti anomali” tra postergazione e prededuzione, in Riv. not., 2012, I, 1310.
[34]
L. Benedetti, I finanziamenti dei soci infragruppo alla società in crisi, cit., p. 71 ss; M. Maugeri, I finanziamenti “anomali” endogruppo, cit., p. 749 ss.
[35]
In questo senso v. N. Michieli, Commento all’art. 102, cit. p. 612: “Il beneficio della prededuzione è limitato all’80% del valore del finanziamento anche nel caso in cui esso sia erogato in esecuzione di un concordato o di accordi di ristrutturazione.
Il legislatore, infatti, pur avendo, come visto, ritenuto prevalente l’esigenza di non scoraggiare le iniziative di finanziamento da parte dei soci, ha mantenuto delle riserve circa il rischio che l’erogazione di capitale di debito, in un momento in cui lo squilibrio patrimoniale richiederebbe una ricapitalizzazione della società, possa realizzare una trasposizione del rischio di impresa dai soci ai creditori sociali.
Ne consegue che la restante parte del 20% del valore del finanziamento rimane sottoposta al regime della postergazione”.
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A. Nigro, Qualità della legislazione e Codice della crisi: considerazioni critiche e qualche puntualizzazione in tema di strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società, disponibile on line su www.dirittodellacrisi.it. Di seguito si riportano le notazioni conclusive: “Nel saggio ricordato all’inizio, Rojo, dopo avere evidenziato i costi del difetto di qualità delle leggi costituiti dalla “distruzione” dell’idea stessa di ordinamento giuridico e, soprattutto, dall’“attentato” alla sicurezza giuridica, in termini di certezza e prevedibilità del diritto, sottolinea con forza come tali costi siano difficilmente giustificabili in uno Stato moderno. Io andrei anche oltre e direi che tali costi dovrebbero essere ritenuti intollerabili in uno Stato moderno che voglia rimanere uno Stato civile: un cittadino, qualsiasi cittadino deve (dovrebbe) poter contare su leggi che siano in linea con i precetti costituzionali e che siano chiare, comprensibili, coerenti.
Di qui la speranza che questi convincimenti si facciano strada nelle menti e nelle coscienze dei nostri conditores legum e l’auspicio – già altre volte espresso – che prima o poi si riesca ad avere, sulla nostra materia, un testo normativo finalmente definitivo, finalmente scritto in italiano dignitoso e tecnicamente appropriato, finalmente frutto di scelte precise e coerenti e finalmente affidato a formulazioni altrettanto precise ed adeguatamente chiare.”.