Nel dicembre 2022 lo Juzgado Mercantíl di Palma de Mallorca ha sottoposto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea due domande di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE in tema di procedure secondarie d’insolvenza. Si tratta delle più recenti questioni interpretative sollevate con riferimento al Regolamento (UE) 2015/848. Un responso della Corte di Giustizia potrebbe giungere il prossimo autunno.

Presentiamo qui le domande pubblicate, in traduzione italiana, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea nello scorso marzo, assieme ai documenti di lavoro presenti nel sito della Corte (curia.europea.eu), che ripercorrono le motivazioni svolte dal giudice spagnolo nelle ordinanze di rimessione.

Una compagnia aerea tedesca veniva sottoposta a un Insolvenzverfahren in Germania. Il curatore licenziava i lavoratori della dipendenza spagnola, la cui attività veniva interrotta. I lavoratori impugnavano il licenziamento davanti a un giudice spagnolo, dal quale ottenevano un sequestro conservativo di somme incassate dalla società a fronte della liquidazione in un’altra procedura d’insolvenza di un bene ipotecato in suo favore. Il giudice del lavoro spagnolo accoglieva la domanda dei lavoratori e condannava il curatore tedesco al pagamento delle indennità per licenziamento illegittimo e delle retribuzioni maturate medio tempore. Le somme sequestrate, nondimeno, erano state nel frattempo trasferite su un conto corrente tedesco. L’Insolvenzverfahren sembrava potersi avviare tuttavia a una chiusura precoce, stante l’insufficienza dell’attivo a far fronte ai crediti in prededuzione (Masseunzulänglichkeit ai sensi del § 208 Insolvenzordnung)[1]. I lavoratori spagnoli domandavano e ottenevano perciò l’apertura di una procedura secondaria d’insolvenza ai sensi degli art. 34 e 37 Reg. 2015/848, nella quale venivano ammessi al passivo con privilegio generale (art. 280, par. 1, Ley Concursal) anziché, come chiesto nella domanda d’insinuazione, in prededuzione (come acreedores de la masa, fra i quali l’art. 242, par. 11, Ley Concursal annovera «Los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado tras la declaración del concurso hasta [...] la conclusión del concurso»).

I quattro quesiti pregiudiziali, benché sollevati dal tribunale di commercio di Palma con due distinti provvedimenti[2], sono fra loro strettamente intrecciati.

Con la prima questione si chiede alla Corte di stabilire se le disposizioni della legge dello Stato in cui è aperta la procedura secondaria d’insolvenza (la lex concursus secundarii), che disciplinano il trattamento dei crediti sorti in costanza di procedura, si applichino soltanto ai crediti maturati dopo l’apertura della procedura secondaria, ovvero anche ai crediti nati precedentemente, purché nel corso della procedura principale d’insolvenza. In altri termini, si domanda se la qualifica di crediti della massa (con quanto ne consegue sul piano processuale nel procedimento di ammissione al passivo e nella distribuzione dell’attivo) sia limitata ai soli crediti sorti dopo l’apertura della procedura nella quale è domandata la loro soddisfazione, o vada estesa anche a crediti sorti in precedenza, ma nel corso di una procedura legittimamente aperta a carico dello stesso debitore in un altro Stato Membro.

Quella che, a un primo sguardo, parrebbe un’inammissibile questione d’interpretazione della legge spagnola, tocca in realtà la dialettica fra i principi su cui si erge la complessa architettura del Regolamento: quello di universalità e di territorialità[3]. L’uno e l’altro, com’è noto, convivono nell’impianto della disciplina eurounitaria delle insolvenze transfrontaliere, ispirato a quella sorta di compromesso fra i due che è il principio dell’universalità limitata: nei confronti di ciascun debitore è ammessa l’apertura di una sola procedura d’insolvenza, con effetti estesi a tutti i suoi beni ovunque siti nel territorio dell’Unione, salvo che negli Stati in cui il debitore ha delle dipendenze vengano aperte delle procedure “territoriali” (o “locali”), con portata limitata ai beni che si trovano in quegli Stati. L’apparente nettezza di questo compromesso sfuma davanti a specifiche questioni applicative, come quella portata all’esame della Corte, che riguarda, in buona sostanza, la sorte delle prededuzioni maturate nel corso della procedura principale. Facendo risaltare, fra i due principi, quello d’universalità, si potrebbe affermare che le procedure territoriali non siano altro che appendici della principale, certamente rette da un diverso diritto concorsuale, ma, per quanto formalmente autonome, funzionalmente subordinate a quelle principali (come si può evincere dal considerando 40, e dalla circostanza che anche il curatore della procedura principale può chiederne l’apertura: art. 37, lett. a). Se ne potrebbe concludere, perciò, che le prededuzioni maturate nella procedura principale permangono anche nelle secondarie, la cui apertura, del resto, presuppone normalmente la pendenza di una procedura principale (solo eccezionalmente, si ricorderà, le procedure territoriali possono avere carattere “autonomo”, ed essere, cioè, aperte prima di una procedura principale: art. 3, par. 4), e non esige un riesame dello stato d’insolvenza (art. 34, secondo periodo)[4].

Al contrario, esaltando il principio di territorialità (e la limitazione di quello di universalità ch’esso comporta), si potrebbe porre l’accento sulla distinzione formale fra le due procedure, per concludere che l’apertura di una procedura secondaria sia tale da “mettere alla porta” la lex concursus principalis e tutti gli effetti fin lì prodotti dalla procedura principale, almeno per quanto riguarda i beni e i rapporti che gravitano intorno alla dipendenza. Diversamente, ne riuscirebbe vanificata la regola per cui alla distribuzione dell’attivo della secondaria si applicano le regole dello Stato in cui pende la procedura secondaria (artt. 7, par. 2, lett. i) e 35).

Non si tratta di una questione d’ordine puramente teorico: è in gioco anche la capacità della procedura principale di “ipotecare” le sorti delle procedure secondarie. Non si deve dimenticare, infatti, che procedure principali e secondarie sono accomunate dall’universalità soggettiva: tutti i creditori dell’unico debitore possono concorrere nelle une e nelle altre. Se, dunque, la procedura principale è in grado di generare prededuzioni che si proiettano anche nelle secondarie, è evidente come la distribuzione dell’attivo di queste ultime possa rimanere pesantemente influenzato dalle vicende che hanno animato la principale.

Sulla stessa lunghezza d’onda si pongono le altre tre questioni, sollevate dal Juzgado Mercantíl di Palma con un’ordinanza di pochi giorni successiva, vertenti sul trasferimento sul conto tedesco delle somme sequestrate dai lavoratori spagnoli; trasferimento compiuto dal curatore nominato nell’Insolvenzverfahren prima dell’apertura della procedura secondaria.

Con la prima questione, si domanda se i beni inclusi nell’attivo della procedura secondaria siano soltanto quelli che si trovavano nello Stato dove ha sede la dipendenza nel momento dell’apertura di tale procedura, ovvero anche quelli che vi si trovavano all’apertura della procedura principale.

In argomento, in verità, la Corte di Giustizia aveva già avuto occasione di pronunciarsi nel caso Nortel (C-649/13), stabilendo che «per determinare i beni che rientrano in una procedura secondaria d’insolvenza è sufficiente verificare se, alla data d’apertura della procedura d’insolvenza, essi si trovassero sul territorio dello Stato membro di apertura della procedura d’insolvenza, ai sensi dell’articolo 2, lettera g), del regolamento n. 1346/2000, senza che sia rilevante a tale proposito la questione in quale altro Stato, eventualmente, tali beni si siano trovati in una fase ulteriore della procedura»[5]. La pronuncia, per la verità non chiarissima, sembra eleggere, quale momento decisivo, quello in cui si apre la procedura secondaria, di modo che i beni che si trovano presso la dipendenza in quel momento, cadono nell’attivo di quest’ultima. Ipotizzando, al contrario, che decisivo sia in ogni caso il momento in cui si apre la procedura principale, ne uscirebbe vanificata la facoltà concessa al curatore della procedura principale dall’art. 21, par. 1, di trasferire i beni da uno Stato membro all’altro (né avrebbe senso, di converso, la facoltà di domandare al giudice dello Stato dove si trova la dipendenza, di inibire in via cautelare tale potere nelle more del procedimento di apertura della procedura secondaria: art. 38, par. 3, comma 2).

Proprio in merito a questo incisivo potere del curatore della procedura principale verte la seconda questione sottoposta alla Corte di giustizia: se tale facoltà sia data anche nel caso in cui quei beni fossero sottoposti a un sequestro conservativo. Il tribunale spagnolo, peraltro, non accenna al fatto che quel sequestro conservativo, reso dopo l’apertura della procedura principale, fosse contrario al § 89 della Insolvenzordnung, che dispone l’inammissibilità di misure esecutive o preordinate all’esecuzione forzata (fra le quali, l’Arrest, corrispondente al nostro sequestro conservativo e all’embargo preventivo de bienes spagnolo). Ciò discende dal riconoscimento che, in tutto il territorio dell’Unione, dev’essere tributato alla decisione d’apertura della procedura principale e degli effetti ch’essa produce in forza della lex concursus principalis[6].

Con l’ultima questione, si domanda infine se il trasferimento dei beni operato dal curatore della procedura principale possa andare soggetto ad azione revocatoria.

In definitiva, la Corte avrà l’occasione di approfondire il tema della dialettica fra procedura principale e secondarie, e di stabilire in che misura la prima possa segnare le sorti delle seconde, e con esse la capacità dei creditori locali (quelli, cioè, i cui diritti sono sorti in forza delle operazioni economiche della dipendenza: art. 2, n. 11) di controbilanciare l’ingerenza della legge concorsuale dello Stato in cui si trova il COMI.