Gli adeguati assetti alla luce del correttivo ter (D.Lgs. n. 136/2024)
Giuliano Buffelli, Dottore commercialista in Bergamo
17 Ottobre 2024
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L’obbligo di dotarsi di adeguati assetti e di mantenerne correttamente l’operatività vige, ai sensi dell’art. 2086, comma 2, c.c., dal 16/03/2019, data di entrata in vigore del codice della crisi e dell’insolvenza. Giova peraltro ricordare che la finalità della adeguatezza degli assetti è anche quella di monitorare l’esistenza di eventuali segnali di crisi e il rispetto del principio della continuità.
Con un terzo correttivo, di cui al D.Lgs. n. 136/2024, il legislatore ha voluto, da un lato, dare maggiore sostanza al tema connesso alla finalità degli obiettivi che gli assetti devono perseguire (oltre a quello di mantenere una gestione oculata dell’impresa) e dall’altro fissare esattamente i confini relativi al controllo dell’esistenza di segnali di crisi.
In questo ultimo ambito é previsto che anche il revisore legale è interessato alle segnalazioni ex art. 25 octies CCII.
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Sommario:
1 . Premessa
Degli assetti organizzativi amministrativi e contabili si discute, in particolare dall’entrata in vigore del codice della crisi e dell’insolvenza (16/3/2019) di cui al D.Lgs. n. 14/2019 (a seguire anche CCII).
Detto codice ha subito modifiche già con il D. Lgs. n. 83/2022 in esecuzione della direttiva UE 1023/2019.
Tuttavia la sua struttura, anche dopo tale intervento, al fine di chiarire i molteplici dubbi interpretativi emersi in sede di prima applicazione, è stata ulteriormente modificata dal D.Lgs. integrativo e correttivo n. 136/2024 (in GU n. 227 del 27/9/2024) col quale è stata recepita la direttiva UE n. 2019/1023 (Correttivo ter) con decorrenza dal 28/9/2024.
Giova ricordare che l’argomento degli adeguati assetti viene spesso erroneamente collegato esclusivamente alle crisi di impresa, mentre è argomento che in primis riguarda la normale operatività aziendale, dal cui esame si evince come l’adeguatezza degli assetti sia anche finalizzata:
- alla rilevazione tempestiva della crisi;
- e al controllo circa l’esistenza o meno della continuità aziendale.
2 . Gli adeguati assetti nell’ambito della crisi di impresa
L’obbligo a carico dell’imprenditore che opera in forma societaria di adottare adeguati assetti rileva nel nostro ordinamento giuridico molto prima della introduzione del CCII.
Si ricorda infatti che il quinto comma dell’art. 2381 c.c. prevede che: “ gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e dimensione dell’impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione…”.
Tale norma, oltre a codificare l’obbligo, a carico dei delegati, di introdurre e controllare che gli assetti siano adeguati rispetto alla natura e dimensione dell’impresa, indirettamente, prevedendo un’informativa sulla prevedibile evoluzione della gestione, evidenzia l’attenzione che, nell’ambito di una corretta gestione, circa la situazione economico, patrimoniale e finanziaria, va riservata a situazioni di difficoltà. (Si ricorda che la norma in esame prevede indirettamente un bilancio infrannuale).
La finalità esplicita di adottare adeguati assetti per l’imprenditore che operi in forma societaria e collettiva è stata introdotta con il secondo comma dell’art. 2086 c.c. (con decorrenza dal 16/3/2019) norma che testualmente prevede, al secondo comma, che: “l’imprenditore che opera in forma societaria e collettiva ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e dimensione dell’impresa anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale”.
Anche l’imprenditore individuale, con decorrenza dal 15/7/2022, per effetto di quanto previsto dall’art. 3, comma 1, CCII, “deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi …”.
Quindi sono richiesti adeguati assetti per imprenditori che operano in forma societaria e collettiva e misure idonee per l’imprenditore individuale.
L’adozione di adeguati assetti o misure idonee, come osservato, sono funzionali anche, ma non solo, alla rilevazione tempestiva della crisi al fine di anticiparne l’emersione.
La finalità indotta dal citato obbligo la si rinviene nel comma 3 dell’art. 3 CCII che, in sintesi, prevede 3 situazioni che potenzialmente possono pregiudicare la continuità aziendale e quindi evidenziare segnali di crisi; trattasi di:
- squilibri di carattere patrimoniale o economico finanziario;
- insostenibilità del debito dell’impresa nei successivi 12 mesi;
- evidenze da lista di controllo particolareggiata e test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento.
Quanto al generale argomento sugli assetti si fa rinvio allo studio pubblicato sulla rivista del 7/11/2023 dal titolo: “Assetti organizzativi, amministrativi e contabili: analisi della normativa, della dottrina, delle indicazioni della fondazione nazionale dei commercialisti e della giurisprudenza che recentemente si è espressa sul tema”.
3 . Le novità del D.Lgs. n. 136/2024 (Correttivo ter) in ambito adeguati assetti
La prima novità riguarda l’art. 3 del CCII che ha la finalità di dare una corretta e più appropriata lettura al concetto di tempestiva indicazione di segnali di crisi.
In particolare l’intervento è espresso dal quarto comma della norma in esame alla luce del quale: “Costituiscono segnali che, anche prima dell’emersione della crisi e dell’insolvenza agevolano la previsione di cui al comma 3”.
I segnali previsti dall’art. 3, comma 4, CCII come di per sé indicatori di una precrisi che, sulla base della relazione illustrativa vanno intesi come elementi che forniscono indicazioni in chiave prospettica.
Di seguito si riporta sul tema quanto indicato dalla relazione illustrativa al correttivo ter: “Si interviene quindi sul comma 4 per chiarire che i segnali elencati al suo interno servono ad agevolare, anche prima dell’emersione della crisi o dell’insolvenza, la <<previsione>> di cui al comma 3) e perciò non sono segnali di allarme per una situazione già compromessa, ma elementi che forniscono indicazioni in chiave prospettica e preventiva. Il che spiega anche le soglie particolarmente basse dell’articolo 25 novies e il fatto che nel comma 3 di quella disposizione l’invito alla presentazione dell’istanza di accesso alla composizione negoziata è formulato soltanto <<se ne ricorrono i presupposti>>”.
Sempre la relazione così prosegue sul tema: “Si ribadisce e si precisa così l’intento del legislatore delegato in sede di attuazione della direttiva, finalizzato a fornire all’imprenditore strumenti di monitoraggio della propria attività non solo tramite l’adozione di misure idonee di rilevazione della crisi già in atto ma anche con l’individuazione di segnali che, se considerati e valutati tempestivamente, consentono di evitare la situazione di difficoltà. In definitiva, l’imprenditore che si muove secondo le indicazioni fornite, agendo costantemente in via preventiva, evita la crisi e, se non vi riesce, ha maggiori possibilità di perseguire con successo il proprio risanamento”.
E’ evidente che gli adeguati assetti dovranno essere in grado di captare anche segnali di precrisi o probabilità di crisi.
La definizione di questa condizione la si rinviene nell’art. 12, comma 1, CCII che, nell’ambito della composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa, pone evidenza alla situazione di “squilibrio patrimoniale o economico finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”.
La relazione evidenzia che il legislatore ha sottolineato, anche se indirettamente, come gli adeguati assetti siano strumento per controllo continuo circa la permanenza o meno della continuità e della esistenza o meno di segnali di crisi.
Si aggiunge che il controllo continuo, aziendalisticamente parlando, si attuerà, salvo casi particolari, in occasione dei bilanci infrannuali che l’impresa deve redigere abitualmente.
Si può quindi dedurre che, alla luce dell’ultimo intervento normativo, la finalità è sicuramente quella di precisare che nella costruzione e gestione degli assetti, l’imprenditore dovrà strutturarli anche per intercettare segnali di precrisi o di probabilità di crisi.
La seconda novità di interesse, quanto al tema in esame, la si rinviene all’art. 25 octies CCII “Segnalazioni dell’organo di controllo o del soggetto incaricato della revisione legale”.
La norma, pur non avendo un nesso diretto con gli assetti, come vedremo, riveste una importanza indiretta di rilievo perché sottolinea l’importanza delle segnalazioni inserendo tra i soggetti tenuti a tale adempimento anche l’incaricato della revisione legale oltre all’organo di controllo. La relazione motiva l’intervento precisando: “L’inserimento del soggetto incaricato della revisione legale dei conti consente di garantire la segnalazione tempestiva della crisi anche per le S.r.l. che hanno optato, ai sensi dell’art. 2477, comma 2, del codice civile, per la nomina del revisore quale organo di controllo”.
Si ricorda come gli assetti sono oggetto di controllo da parte del collegio sindacale (artt. 2381, comma 5 e 2403 c.c.) e del revisore con riferimento al principio di continuità.
Sempre il primo comma della norma in esame precisa che oggetto di segnalazione sono le situazioni previste dall’art. 2, comma 1, lett. a) e b), CCII (riferimento alla crisi e alla insolvenza); il mancato riferimento allo stato di precrisi è motivato della necessità di evitare “…segnalazioni non utili, effettuate dall’organo di controllo per esclusivi fini di autotutela” (dalla relazione illustrativa), e scongiurare i falsi negativi e positivi e soprattutto l’affermarsi di una prassi che induca gli organi di controllo e il revisore a procedere sempre e comunque alle segnalazioni.
La norma in esame al secondo comma tratta delle cd segnalazioni interne prevedendo che la tempestiva segnalazione dello stato di crisi o insolvenza è valutata ai fini “dell’attenuazione o esclusione della responsabilità degli organi di controllo, al fine di meglio deliberare i termini della valutazione demandata al giudice delle azioni risarcitorie” (da relazione illustrativa).
Il legislatore fornisce precise indicazioni ai soggetti tenuti alle segnalazioni finalizzate a evitare: “segnalazioni frettolose (oppure tardive) chiarisce che la segnalazione si considera tempestiva se interviene nel termine di 60 giorni dal momento in cui l’organo di controllo è venuto a conoscenza della situazione dello stato di crisi, sempre che la conoscenza sia avvenuta nell’esercizio diligente dei doveri di verifica e controllo …” (da relazione illustrativa).
Nel caso in esame oltre all’organo di controllo, quale segnalatore rientra ora anche il revisore legale.
Quanto al dovere di segnalazione a carico dell’organo di controllo e del revisore nell’ambito degli articoli 25 octies e 25 novies CCII si distinguono due tipi di segnalazione indotte da:
· Allerta interna (art. 25 octies CCII): sulla base di questa è previsto che l’organo di controllo e il revisore (nell’esercizio delle rispettive funzioni) in caso di segnali di crisi o di insolvenza devono informare in forma scritta l’organo amministrativo della sussistenza dei presupposti per la presentazione della istanza per la composizione negoziata della crisi ex art. 17 CCII.
La segnalazione deve essere motivata e deve contenere la fissazione di un congruo termine (non superiore a 30 gg) entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative che intende intraprendere.
L’inserimento del soggetto incaricato della revisione legale dei conti consente di garantire la segnalazione tempestiva della crisi anche per le srl che hanno optato, ai sensi dell’art. 2477, comma 2 cc, per la nomina del revisore quale organo di controllo.
Dalla relazione illustrativa al terzo correttivo viene precisato che “…oggetto di segnalazione è la sussistenza di uno stato di crisi o di insolvenza e non l’esistenza di meri segnali di difficoltà (o di precrisi), al fine di evitare segnalazioni non utili, effettuate dall’organo di controllo per esclusivi fini di autotutela”.
L’indicazione della relazione ha una precisa rilevanza, infatti:
- se per il sindaco la situazione di crisi o di insolvenza diventa riscontrabile non solo nell’ambito dei controlli trimestrali, della partecipazione ai CDA, la domanda che ci si pone è cosa cambia per il revisore rispetto al contesto operativo in cui ha operato sino al 27/9/2024.
- Orbene, il revisore, in merito alla crisi e alla insolvenza, fino alla modifica del correttivo, è stato chiamato a valutare la ricorrenza del principio di continuità (ISA Italia 570), valutazione che normalmente viene effettuata in sede di controllo del bilancio di esercizio.
Dal 28/9/2024, ai sensi dell’art. 25 octies, dovrà anche procedere alla segnalazione nel caso ricorrano le ipotesi di cui all’art. 2, comma 1, lett. a) e b) (crisi e insolvenza).
Il revisore, peraltro, non avendo contatti continui con la governance/CDA, dovrà “coltivare” rapporti collaborativi con il collegio sindacale/sindaco unico.
· Allerta esterna (art. 25 novies CCII): tale previsione ha subito una importante modifica; nella prima versione ante D.Lgs. n. 83/2022 i creditori pubblici qualificati, al superamento di soglie (basse) sui debiti dell’imprenditore segnalavano a quest’ultimo, all’OCRI (soggetto che in caso di insuccesso del percorso assistito avrebbe dovuto segnalare al PM al fine di far aprire la liquidazione giudiziale) e all’organo di controllo il superamento dei limiti.
Nella attuale versione la segnalazione che proviene dai creditori pubblici qualificati viene limitata all’organo amministrativo e a quello di controllo.
Nell’ambito della generale attività di vigilanza, ricordando come in situazioni di crisi in generale, l’operatività dell’organo di controllo ha natura preventiva, si sottolinea che tale soggetto, prima di prendere decisioni, è opportuno che all’organo amministrativo chieda, in forma scritta, e fissando un termine per risposta, chiarimenti e informazioni sui programmi finalizzati a superare la crisi.
La segnalazione rappresenterà lo strumento di stimolo agli amministratori finalizzato al tentativo di superare la situazione di crisi, avendo sempre ben presente che lo strumento base per verificare sia la continuità che segnali di crisi o precrisi, rimane sempre l’adeguatezza degli assetti amministrativi, organizzativi e contabili.