Gli accordi di ristrutturazione agevolati
Vittorio Zanichelli, già Consigliere della Corte di Cassazione
13 Dicembre 2023
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L’A. si sofferma sulla disciplina di uno degli istituti maggiormente interessanti nella panoplia dei nuovi strumenti di regolazione delle crisi.
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Sommario:
1 . I caratteri generali
L’art. 60 del Codice della crisi disciplina una delle possibili varianti della procedura base dettata nell’art. 57, 58 e 59 per gli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Legittimati all’accesso sono dunque tutti gli imprenditori diversi dall’imprenditore minore. La precisazione che l’imprenditore legittimato possa essere anche “non commerciale” pare aprire la strada all’accesso anche agli imprenditori non assoggettabili al fallimento, quali gli imprenditori agricoli, benché questi abbiano a disposizione anche le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento senza limiti dimensionali o di indebitamento, perpetuandone così la posizione di particolare privilegio.
Il presupposto oggettivo è costituito dall’insolvenza o dalla crisi, anche se quest’ultima, proprio per la variante in discorso, è plausibile che si manifesti nella forma più attenuata.
Nulla muta, rispetto alla forma base, per quanto attiene ai criteri di redazione del piano (art. 57 che richiama l’art. 56), alla documentazione da allegare allo stesso (art. 57 che rimanda all’art. 39), ai vincoli relativi al pagamento dei creditori estranei all’accordo (art. 57, comma 3, salvo quanto si dirà in relazione alla moratoria), alla necessità che vengano attestati da un professionista indipendente la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità, come prescritto, ancora, dall’art. 57.
Anche gli accordi agevolati possono beneficiare della rinegoziazione e delle modifiche del piano, alle condizioni e con le modalità di cui all’art. 58.
Sempre trattando dell’istituto degli accordi di ristrutturazione in generale non può non rimarcarsi la particolare fiducia che il legislatore pone nella sua maggiore duttilità, e quindi appetibilità quale strumento di risoluzione della crisi di impresa, nella formulazione riformata con il Codice della crisi, tanto da fare entrare anticipatamente in vigore le norme modificate tramite la riscrittura nella legge fallimentare dell’art. 182 septies sugli accordi ad efficacia estesa e l’introduzione nella medesima legge dell'art. 182 novies sugli accordi agevolati operate con il D.L. n. 118/2021.
Si è anticipato che l’accordo agevolato pare disegnato per intercettare la fase nascente della crisi di impresa in quanto le sue peculiarità ne fanno un ulteriore strumento posto a disposizione di un imprenditore in grado di rapportarsi fruttuosamente con alcuni creditori che rappresentano una parte cospicua ma minoritaria del credito e il cui intervento sia decisivo per la riuscita del piano ma che, nello stesso tempo, abbia rapporti non conflittuali con gli altri creditori.
2 . Motivi di interesse
La caratteristica distintiva degli accordi agevolati è data dalla possibilità di ottenere il beneficio perspicuo, che deriva dall’omologazione, costituito dall’esenzione dalla revocatoria anche in presenza di una ridotta adesione a condizione che non vi siano e non siano neppure da temersi iniziative aggressive da parte dei creditori non aderenti.
Può quindi annoverarsi anche tra gli strumenti introdotti dal legislatore per favorire un’emersione anticipata della crisi, quando cioè la stessa non è ancora percepita dai creditori come inizio di un piano inclinato che porta all’insolvenza.
Questo beneficio potrebbe essere quello decisivo rispetto alla opzione che più si avvicina, quanto ai presupposti concreti, a quella in esame e cioè il piano attestato (art. 56) che presuppone, sostanzialmente, la stessa suddivisione tra creditori essenziali e creditori ancora silenti e gestibili diversamente e che presenta motivi di attrazione ma anche un inconveniente non da poco:
- il motivo di attrazione è dato dall’assenza di un intervento giudiziale, visto sempre con una certa diffidenza da parte degli imprenditori, ma che comunque è accompagnato da un inevitabile propalazione della notizia della difficoltà in cui si trova l’impresa;
- il non indifferente inconveniente attiene alla incognita circa l’effettiva stabilità degli atti esecutivi dell’accordo in casi di successiva insolvenza. Mentre infatti l’esenzione concessa in virtù della lettera e) del comma 3 dell’art. 166 e quindi relativa agli accordi anche agevolati omologati non può essere rimessa in discussione dal giudice della eventuale azione proposta dal curatore in quanto la regolarità della procedura è garantita dall’avvenuto controllo omologatorio, lo stesso non può dirsi per quella di cui alla lettera d) del citato comma 3 dell’art. 166 in relazione ai piani attestati poiché il giudice può sempre rimettere in discussione l’idoneità del piano, sia pure con giudizio ex ante, a consentire il risanamento e, in definitiva, la credibilità tecnica dell’attestazione[1].
Quanto alla misura minima della adesione, si prevede che l’accordo possa essere omologato, ferme le altre condizioni, anche nel caso in cui allo stesso abbiano aderito portatori di crediti anche solo nella misura della metà della percentuale normalmente necessaria (e quindi è sufficiente, allo stato e alla luce del dettato dell’art. 57, il 30%).
3 . Le particolari condizioni per l’omologazione
L’omologazione degli accordi agevolati è possibile solo se il debitore prevede il pagamento dei non aderenti senza alcuna “moratoria”, e non abbia richiesto e rinunci a richiedere le misure protettive e cautelari temporanee di cui all'art. 54.
Per quanto concerne la prima condizione si è enfatizzato il termine moratoria in quanto è sorto il dubbio se l’esclusione dell’accesso alla stessa comporti l’impossibilità di utilizzare l’istituto di cui all’art. 62 e quindi concludere con i creditori o, più, presumibilmente, una certa aliquota di questi, un accordo di dilazione dei crediti da estendere eventualmente alla minoranza non aderente all’accordo, salva la possibile opposizione avanti al tribunale.
Resterebbe invece possibile la dilazione prevista dalle lettere a) e b) del comma 3 dell’art. 57 e quindi il differimento dei pagamenti fino a centoventi giorni dall’omologazione per i debiti scaduti prima della stessa o dalla data di ordinaria scadenza se questa è posteriore all’omologazione.
La tesi non può essere condivisa, anche se il citato art. 57 non qualifica come moratoria la dilazione, essendo tale termine invece utilizzato appunto nell’art. 62.
Si è già rilevato che l’art. 60 è stato introdotto anticipatamente nell’ordinamento tramite la integrazione della legge fallimentare operata con il D.L. n. 118/2021, come convertito, che ha introdotto l’art. 182 novies; tale disposizione, per quanto qui interessa, pone come condizione per l’accesso agli accordi agevolati che il debitore “abbia rinunciato alla moratoria di cui all'articolo 182 bis, primo comma, lettere a) e b)” che è appunto quella massima di 120 gg. di cui sopra e non vi è alcuna ragione per ritenere che nella trasposizione si sia voluto prevedere qualcosa di diverso rispetto alla norma originale pur utilizzando un termine che non figura nella stessa e che è invece utilizzato nello stesso Codice ma per uno specifico istituto (la “Convenzione di moratoria” di cui al citato art. 62).
Ma se il termine moratoria non si riferisce a quella disciplinata nell’art. 62 allora l’utilizzo di tale istituto in previsione del ricorso agli accordi agevolati non dovrebbe condizionare negativamente l’accesso agli stessi.
Qui si pone un problema. Creditori non aderenti sono coloro che non hanno accettato una proposta di accordo o che non sono stati neppure interpellati e che quindi devono essere pagati regolarmente. Se tuttavia si ritiene possibile, come in seguito si dirà, che anche negli accordi agevolati si possa introdurre il meccanismo degli accordi ad efficacia estesa e quindi coinvolgere anche coloro che non hanno accettato la proposta, se rientranti in una categoria in cui i portatori di almeno il 75% del credito complessivo hanno aderito, comunque questi creditori, contrari all’accordo ma vincolati allo stesso, non possono essere ritenuti appunto aderenti. Ciò comporta che, dopo l’omologazione degli accordi, anche i non aderenti sono vincolati alla nuova conformazione del credito per quanto attiene all’eventuale falcidia, mentre non ne può essere modificata la naturale scadenza. Ne consegue che l’estensione ai non aderenti ha un senso solo se concerne crediti scadenti dopo l’omologazione in quanto quelli che scadono prima devono comunque essere pagati integralmente alla scadenza in quanto non assoggettabili a moratoria.
La seconda condizione e costituita dalla mancata richiesta e della rinuncia a richiedere misure protettive temporanee.
La disposizione è volta a tutelare i creditori non aderenti che quindi, anche in corso di procedura, potrebbero agire a tutela dei loro crediti.
Anche in relazione a questa seconda condizione è peculiare la situazione dei creditori non aderenti ma assoggettati all’accordo raggiunto del debitore con gli altri creditori, in quanto il rispetto della condizione de qua impone al debitore di non richiedere misure protettive nei loro confronti e questo conferma che, in concreto, un accordo che unifichi le due varianti possa coinvolgere coattivamente solo i portatori di crediti con scadenza posteriore all’omologazione.
Resta da vedere se la mancata richiesta di misure si riferisca solo alla fase posteriore al deposito della domanda o anche alla fase precedente.
Direi che non vi sono dubbi sul fatto che le misure non debbano essere state richieste nella fase delle trattative di cui a comma 3 dell’art. 54 e neppure, a maggior ragione, nella domanda di concessione del termine di cui all’art. 44, in quanto si determinerebbe l’insussistenza della condizione de qua, posto che attiene anche alle misure comunque connesse alla procedura.
Il dubbio invece attiene alla rilevanza ostativa delle eventuali misure richieste in corso di composizione negoziata, sfociata poi nell’accordo posto che, se è vero che quando l’art. 60 è stato scritto la composizione negoziata era in mente dei, è pur sempre vero che anche il procedimento di composizione assistita, antesignano del primo, prevedeva l’accesso a misure protettive.
Quello però che induce a non ritenere ostative le misure ottenute in fase di composizione è ancora una volta una sorta di interpretazione autentica che si ricava ancora dalla disciplina, che potremmo definire in senso lato transitoria in quanto destinata ad essere poco dopo sostituita da quella del Codice, dettata dal già evocato D.L. n. 118/2021 che, trattando della condizione in discorso, la individuava come la mancata presentazione di una domanda prenotativa ex art. 161, comma 6, e l’omessa richiesta della “sospensione prevista dall'articolo 182 bis, sesto comma” e quindi individuava la sospensione ostativa in quella specificatamente prevista per la fase delle trattative in vista degli accordi (cui equivale quella già citata, di cui al comma 3 dell’art. 54), senza invece menzionare il nuovo istituto della composizione negoziata che pure veniva contestualmente introdotto, peraltro con un’autonoma disciplina delle misura protettive. D’altra parte, la composizione negoziata è proprio volta ad esplorare il ventaglio di soluzioni alla crisi e sarebbe incongruo impedirne aprioristicamente una di quelle non solo possibili ma chiaramente favorita.
Resta il dubbio se, dopo l’omologazione e in conseguenza di una sopravvenuta difficoltà di adempimento si possa ottenere la sospensione delle azioni esecutive utilizzando lo strumento dell’art. 62 che prevede anche tale possibilità ma non pare che sussistano ragioni ostative, anche in considerazione del fatto che la rilevante maggioranza richiesta (75% di ogni categoria) comporta che presumibilmente debba essere acquisito il consenso anche da parte di creditori che in precedenza non avevano aderiti agli accordi.
4 . L’utilizzo congiunto degli accordi agevolati e degli accordi ad efficacia estesa
Tralasciando la procedura, in quanto si applica la disciplina prevista dal procedimento uniforme e dall’art. 57 sulla forma base degli accordi e del piano, che quindi può essere anche meramente liquidatorio, a differenza di quanto previsto per gli accordi ad efficacia estesa con i creditori non bancari, una riflessione deve essere svolta, come anticipato, per quanto attiene alla possibile combinazione della disciplina degli accordi agevolati con quella degli accordi ad efficacia estesa.
È possibile raggiungere un accordo con il 30% del monte crediti e formare categorie nell’ambito delle quali i creditori aderenti costituiscano la maggioranza necessaria per estendere l’accordo ai non aderenti?
In realtà non si vede una ragione per cui questo non sia possibile, posto che l’art. 61 sugli accordi ad efficacia estesa richiama “le disposizioni di cui alla presente sezione” che comprende anche gli accordi agevolati per cui formando categorie in cui i creditori aderenti portatori complessivamente del 30% del credito totale rappresentano in ciascuna il 75% dei crediti inseriti nella categoria si potrebbe in teoria coinvolgere circa la metà del monte crediti.
Se a ciò si aggiunge il premio che ottiene il debitore che accede agli accordi come risultato concordato con i creditori che hanno partecipato alla composizione negoziata, e cioè che il quorum necessario per l’estensione all’interno di ogni classe scende al 60% (art. 23, comma 2, lett. b) è evidente la rilevante possibilità di coinvolgimento dei creditori.
Pare indubbio tuttavia che, per ottenere un tale risultato, sia necessario che gli accordi abbiano carattere non liquidatorio in quanto dalla disciplina dell’art. 61 può desumersi il principio secondo cui il coinvolgimento coattivo dei creditori è giustificato solo in funzione della tutela della continuità.
5 . La transazione fiscale
Non vi sono dubbi circa l’ammissibilità della nuova (e transitoria) transazione fiscale[2], così come della versione precedente, anche negli accordi agevolati posto che non viene sospeso il disposto del primo comma dell’art. 63 che espressamente cita, oltre alla versione base degli accordi, anche quella di cui agli artt. 60 e 61 e il nuovo comma 2 bis menziona espressamente la maggioranza di cui all’art. 60, comma 1.
Il cram down può essere applicato alle note condizioni e quindi che il piano non sia liquidatorio, l’adesione sia necessaria par il raggiungimento della soglia del 30% degli aderenti e che la proposta sia conveniente rispetto “all’alternativa liquidatoria”, dizione non felicissima in quanto può far sorgere il dubbio che la comparazione sia con accordi di natura liquidatoria e non con la liquidazione giudiziale, che è l’usuale termine di paragone.
Anche in caso di accordi agevolati l’accesso al cram down risente dei limiti posti dalla recente normativa per cui
- il credito complessivo vantato dagli altri creditori aderenti agli accordi di ristrutturazione deve essere pari ad almeno un quarto dell'importo complessivo dei crediti e la percentuale di soddisfacimento dei creditori pubblici non può essere inferiore al 30% dell'ammontare dei rispettivi crediti, inclusi sanzioni e interessi; anche in questo caso per creditori aderenti debbono intendersi solo quelli che effettivamente hanno aderito e non anche quelli ai quali l’accordo è stato esteso;
- se detto credito complessivo è inferiore a tale soglia, la percentuale di soddisfacimento dei crediti pubblici non può essere inferiore al 40 per cento dell'ammontare dei rispettivi crediti, inclusi sanzioni e interessi, e la dilazione di pagamento richiesta non eccede il periodo di dieci anni, fermo restando il pagamento dei relativi interessi di dilazione in base al tasso legale vigente nel corso di tale periodo.
*Lo scritto riprende i contenuti della relazione tenuta dall’A. nel Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nel Codice della Crisi: attualità e prospettive, Centro Malaguzzi (ex area Locatelli) Auditorium Anna Maria e Marco Gerra, Reggio Emilia, 20 ottobre 2023.
Note:
[1]
Cass. 5 luglio 2016, n. 13719: “In tema di azioni revocatorie relative agli atti esecutivi del piano attestato di risanamento di cui alla L. Fall., art. 67, comma 3, lett. d), il giudice, per ritenere non soggette alla domanda della curatela gli atti esecutivi del piano attestato medesimo ha il dovere di compiere, con giudizio ex ante, una verifica mirata alla manifesta attitudine all'attuazione del piano di risanamento, del quale l'atto oggetto di revocatoria da parte della curatela costituisce uno strumento attuativo”. Conforme Cass. 19 dicembre 2016, n. 26226.
[2]
Legge 10 agosto 2023, n. 103 di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 13 giugno 2023, n. 69.