Errore di forma, danno di sostanza: MCC tra surrogazione e domanda di ammissione, il rischio di inammissibilità
Filippo Rasile, Avvocato in Reggio Emilia
24 Ottobre 2025
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Il contributo esamina l’interazione problematica tra il diritto di surrogazione del Fondo di Garanzia MCC e la domanda di ammissione al passivo dell'Agente della riscossione pubblico, evidenziando come l’errore qualificatorio nell’azione possa tradursi in un pregiudizio sostanziale per la tutela del credito pubblico. L’analisi, condotta alla luce delle norme in tema di surrogazione e della più recente giurisprudenza sul tema, approfondisce la natura del subentro del Fondo, distinguendone i profili sostanziali e processuali. L’Autore richiama la necessità di un approccio funzionale e coerente con la ratio dell’intervento statale, che salvaguardi l’effettività del regresso e prevenga inammissibilità formali non giustificate da esigenze sistemiche.
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Sommario:
2.1 . La domanda di ammissione al passivo del soggetto finanziatore
2.2 . La liquidazione dell'importo garantito e la comunicazione di surroga da parte di MCC
2.3 . La "anomala" domanda di ammissione al passivo di AER
2.4 . Il rigetto della domanda dell'AER per ultra tardività
3 . Domanda di ammissione al passivo o surrogazione del creditore?
3.1 . La comunicazione di MCC di avvenuta surrogazione
3.2 . La "impropria" domanda di ammissione al passivo dell'AER
4 . Surrogazione vs domanda di ammissione al passivo
4.1 . La surrogazione e la rettifica formale del passivo: l'unica strada corretta
4.2 . La domanda di ammissione al passivo: cronaca di una morte annunciata… o quasi
1 . Premessa
Negli ultimi mesi si è registrato un significativo incremento delle procedure di liquidazione giudiziale a carico di imprese che, nel corso del biennio pandemico, avevano beneficiato di finanziamenti bancari assistiti da garanzie pubbliche, principalmente attraverso gli interventi del Fondo Centrale di Garanzia per le PMI, gestito da Mediocredito Centrale S.p.A. ("MCC") e, in misura minore, da SACE S.p.A.
Si tratta, per lo più, di realtà imprenditoriali la cui continuità aziendale, già compromessa in epoca pre-pandemica, è stata artificiosamente prolungata grazie all’accesso – talora indiscriminato – a linee di credito garantite dallo Stato, e che oggi si trovano travolte dall’onda lunga dell’indebitamento post-Covid (ma questo è un altro problema).
Si tratta, per lo più, di realtà imprenditoriali la cui continuità aziendale, già compromessa in epoca pre-pandemica, è stata artificiosamente prolungata grazie all’accesso – talora indiscriminato – a linee di credito garantite dallo Stato, e che oggi si trovano travolte dall’onda lunga dell’indebitamento post-Covid (ma questo è un altro problema).
2 . L’apertura della liquidazione giudiziale del debitore garantito da MCC e le attività di recupero del credito nei confronti della Procedura Concorsuale
La sequenza alla quale si assiste dopo l'apertura della liquidazione giudiziale nei confronti di una società beneficiaria di un finanziamento garantito è, quasi sempre, la seguente.
2.1 . La domanda di ammissione al passivo del soggetto finanziatore
La banca erogatrice del mutuo garantito da MCC presenta la domanda di ammissione al passivo (per lo più tempestivamente o, comunque, nel termine di 6 mesi previsto dall'art. 208 CCII).
L'istituto di credito allega l'esistenza della garanzia pubblica che solitamente garantisce l'80% del credito finanziato e, nel corpo del ricorso, riporta la frase "standard" che suona più o meno così: «Si precisa che l’operazione è assistita dalla garanzia del Fondo pubblico ex L.662/96 e che, a seguito dell’escussione della stessa, il Fondo acquisirà automaticamente il diritto di rivalersi sulla impresa inadempiente ai sensi del combinato disposto dell’art.1203 c.c. e dell’art.2 comma 4 del DM 20.05.2005 per il recupero della somma versata, a titolo di escussione, mediante autonoma istanza (anche tardiva). Il credito vantato dal Fondo è un credito di natura pubblica, assistito da privilegio generale, in virtù di espressa disposizione legislativa, ai sensi dell'art. 8-bis del decreto-legge 24/1/2015 n. 3, convertito con modificazioni nella legge 24/3/2015, n. 33 (in SO n.15, allegato alla G.U. 25/03/2015, n. 70)»
Infatti, le "DISPOSIZIONI OPERATIVE"[1] del Fondo di garanzia per le PMI (L. 662/1996, art. 2 comma 100, lett. a), prevedono che, in caso di ammissione del soggetto beneficiario finale alle procedure concorsuali, il soggetto finanziatore (di solito la banca), a pena di inefficacia della garanzia, deve (tra le altre cose):
- avviare le procedure di recupero entro 6 mesi (ovvero entro 7 mesi in caso di operazioni finanziarie ammesse alla riassicurazione e/o controgaranzia) dalla data dell’iscrizione nel Registro delle imprese: della sentenza del Tribunale di dichiarazione di fallimento; del decreto del Tribunale di ammissione alla procedura di concordato preventivo; dell’ammissione alle altre procedure concorsuali;
- inserire nell’istanza di ammissione al passivo o negli atti equivalenti «la precisazione che l’operazione è assistita dalla garanzia del Fondo pubblico ex L.662/96 e che, a seguito dell’escussione della stessa, il Fondo acquisirà automaticamente il diritto di rivalersi sulla impresa inadempiente ai sensi del combinato disposto dell’articolo 1203 c.c. e dell’articolo 2, comma 4, del DM 20.06.2005 per il recupero della somma versata, a titolo di escussione, mediante autonoma istanza (anche tardiva). Il credito vantato dal Fondo è un credito di natura pubblica, assistito da privilegio generale, in virtù di espressa disposizione legislativa, ai sensi dell'art. 8-bis del decreto-legge 24/1/2015 n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 24/3/2015, n. 33 (in SO n.15, allegato alla G.U. 25/03/2015, n. 70). Tale credito privilegiato, in ragione della richiamata disposizione, prevale su ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall'articolo 2751-bis del codice civile, fatti salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi. Le attività di recupero nei confronti della Procedura Concorsuale verranno effettuate dall’Agente della riscossione pubblico, previa iscrizione a ruolo esattoriale, quale specifica modalità ordinaria di recupero del credito ai sensi degli articoli 17 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46, e successive modificazioni, art. 9, comma 5, d.lgs. n.123/1998, nonché come previsto dall’articolo 8-bis del d.l. n. 3/2015, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 33/2015 e nel rispetto della procedura concorsuale in essere, ai sensi dell’articolo 33 del decreto legislativo n. 112/99, che prevede al riguardo la competenza dell’Esattore Pubblico, senza che gli atti da questi emessi a tale fine possano essere in alcun modo considerati atti d’esecuzione nei confronti della procedura (e come tali vietati)».
Il più delle volte la banca finanziatrice viene ammessa al passivo in chirografo per il suo credito residuo (garantito all'80% da MCC).
2.2 . La liquidazione dell'importo garantito e la comunicazione di surroga da parte di MCC
Successivamente all'ammissione al passivo del soggetto finanziatore, solitamente accade che:
a) dopo alcuni mesi dalla data di ammissione al passivo del credito della banca, MCC liquida a quest'ultima l'importo garantito;
[NB: nei casi verificati si va da un minimo di 6 mesi ad un massimo di 14 mesi dall'ammissione, per la liquidazione dell'importo alla banca]
b) dopo molti altri mesi dalla liquidazione dell'importo alla banca, MCC invia una PEC al curatore con oggetto «Comunicazione di surroga, ai sensi del combinato disposto dell’art. 1203 Cod. Civ. e dell’art. 2, comma 4, del DM 20.6.2005 e contestuale dichiarazione di credito»;
in tale PEC, MCC comunica il provvedimento di liquidazione della perdita deliberato dal consiglio di gestione del Fondo e, contestualmente, dichiara di essere creditore nei confronti della impresa in liquidazione giudiziale dell’importo liquidato alla banca;
[NB: nei casi verificati, MCC ha inviato al curatore la comunicazione di surroga con un ritardo medio di circa 8-12 mesi dalla liquidazione dell'importo alla banca].
2.3 . La "anomala" domanda di ammissione al passivo di AER
Solo dopo un ulteriore e lungo lasso temporale, l'Agenzia Entrate Riscossione ("AER") inoltra al curatore una "anomala" «Domanda di ammissione al passivo ex art. 208 del CCII».
Nella narrativa della domanda l'AER si limita a far presente che «la ricorrente è creditrice della liquidazione giudiziale della società [OMISSIS], per tributi vari e accessori di legge, della complessiva somma di seguito indicata, come da relativi prospetti di ripartizione del credito a ruolo allegati alla presente domanda, sui quali è riportato il riferimento normativo su cui si fonda la eventuale prelazione».
Quindi, «chiede di essere ammessa al passivo della liquidazione giudiziale nei termini seguenti: in Privilegio ex art. 9 comma 5 D.lgs. 123/98 e art. 8-bis L. 24.03.2015 n. 33 – privilegio generale, per l'importo di euro [OMISSIS]».
Conclude con una ulteriore fase standard, che recita: «Si precisa che il ritardo nel deposito dell’istanza di ammissione al passivo non è dipeso da cause imputabili né all’Agente della riscossione né all’ente impositore in quanto il credito è sopravvenuto a seguito dell’escussione del Fondo Pubblico di Garanzia istituito ai sensi dell’art. 2, comma 100, lettera a), della legge 23.12.1996 n. 662».
2.3.1. Si sottolinea che, nei casi analizzati, la domanda di ammissione al passivo dell'AER viene inoltrata al curatore con un ritardo (aggiuntivo) di alcuni mesi rispetto alla PEC inoltrata da MCC al curatore. Sicuramente con un ritardo superiore ai 60 giorni previsti dall'art. 208, comma 3, CCII.
Riepilogando: dai dati raccolti, si evince che la domanda di partecipazione alla liquidazione giudiziale da parte dell'AER arriva dopo oltre quattrocento (400) giorni da quando la banca garantita ha ricevuto il pagamento da parte del Fondo di garanzia e dopo oltre due (2) anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo (con il rischio concreto che il curatore abbia anche già eseguito il riparto finale).
2.3.2. Ma c'è anche un'altra circostanza degna di nota.
Nella stragrande maggioranza dei casi, l'Ente della riscossione allega alla domanda di ammissione al passivo soltanto un estratto di ruolo, senza fornire nessun'altra indicazione.
Non c'è alcun indizio sul creditore garantito che ha escusso e incassato le somme dal Fondo di garanzia, non c'è alcun accenno alla domanda di ammissione al passivo della banca liquidata (e al creditore al quale AER dovrebbe surrogarsi), nulla.
Ciò comporta che - nei passivi con numerosi creditori garantiti dal Fondo - il curatore (ove non eccepisca la mancanza di prova del credito privilegiato vantato)[2] è costretto ad iniziare una caccia al tesoro al fine di individuare a quali crediti garantiti (quali banche ammesse al passivo, con quali cronologici) si riferisce la singola domanda e per abbinarci la corrispondente comunicazione di surroga di MCC, prima di poter entrare nel merito della richiesta.
2.4 . Il rigetto della domanda dell'AER per ultra tardività
In un contesto fattuale come quello sopra delineato, la casistica più frequente è quella in cui il giudice delegato – qualificando la richiesta di AER come "domanda di ammissione al passivo", e a fronte del ritardo con cui questa viene presentata - dichiara l'inammissibilità della domanda dell'Agente della riscossione pubblico ai sensi del 3° comma dell'art. 208 CCII.
A volte il GD dichiara la domanda manifestamente inammissibile perché l'istante non ha indicato le circostanze da cui è dipeso il ritardo o non ne ha offerto prova documentale o non ha indicato i mezzi di prova di cui intende valersi per dimostrarne la non imputabilità.
Altre volte[3], l'inammissibilità deriva dalla prova positiva del ritardo dell'AER (e di MCC nel trasmettere le comunicazioni di pagamento e surroga all'AER) nel deposito della domanda di ammissione al passivo, trasmessa al curatore ben oltre sessanta (60) giorni dal momento in cui è cessata la causa che ne ha impedito il deposito tempestivo.
3.1 . La comunicazione di MCC di avvenuta surrogazione
Come già anticipato al precedente §2.2, dopo la liquidazione dell'importo alla banca garantita, MCC solitamente invia una PEC al curatore comunicando di aver pagato e di essere creditore nei confronti della impresa in liquidazione giudiziale dell’importo liquidato alla banca per effetto della surrogazione legale ai sensi del combinato disposto dell’art. 1203 c.c. e dell’art. 2, comma 4, del D.M. 20 giugno 2005.
Nel modulo standard della "comunicazione di surroga" inoltrato da MCC, sono inserite anche altre informazioni (standardizzate).
Viene ricordato:
- che il credito di MCC è da considerarsi, ai fini della formazione dello stato passivo quale credito di natura pubblica, assistito da privilegio generale, in virtù di espressa disposizione legislativa. Ed anche che, per espressa previsione legislativa, la costituzione e l’efficacia del privilegio non sono subordinate al consenso delle parti.
- che la dichiarazione o insinuazione al passivo sarà effettuata da Agenzia delle Entrate – Riscossione, a seguito di iscrizione a ruolo, secondo le modalità ordinarie di recupero di cui all’art. 17 D.Lgs. n. 46/1999, nel rispetto della procedura concorsuale ex art. 33 D.Lgs. 112/1999;
- che a fronte dell’intervenuto inadempimento della società mutuataria, la banca finanziatrice ha escusso la garanzia del Fondo e, pertanto, il Gestore Mediocredito Centrale SpA ha erogato alla banca finanziatrice l’importo indicato nella comunicazione, acquisendo per conto del Fondo, ai sensi del combinato disposto dell’art. 1203 c.c. e dell’art. 2, comma 4, del D.M. 20 giugno 2005, il diritto di rivalersi sulla impresa inadempiente per le somme erogate e, proporzionalmente all’ammontare del predetto importo, di surrogarsi anche in tutti i diritti spettanti al soggetto finanziatore in relazione alle eventuali altre garanzie reali e personali acquisite.
3.1.4. Fin qui, sembra che tutto fili liscio.
Infatti, MCC comunica al curatore:
a) di essere stata escussa dalla banca e di aver pagato;
b) di essere creditore nei confronti della impresa in liquidazione giudiziale dell’importo liquidato alla banca in forza della surrogazione legale ex art. 1203 c.c. e art. 2, comma 4, del D.M. 20 giugno 2005;
c) che la dichiarazione/precisazione del credito ovvero l’insinuazione nel passivo nei confronti della procedura concorsuale verrà effettuata dall'Ente della Riscossione, previa iscrizione a ruolo esattoriale (quale specifica modalità ordinaria di recupero del credito) e nel rispetto della procedura concorsuale in essere, ai sensi dell’art. 33 del D.Lgs. n. 112/1999[4].
3.2 . La "impropria" domanda di ammissione al passivo dell'AER
Il problema si presenta quando l'AER - con i ritardi in precedenza evidenziati - trasmette al curatore una PEC alla quale allega:
a) un documento denominato «Domanda di ammissione al passivo ex art. 208 CCII»;
b) un prospetto di ripartizione del credito a ruolo.
A questo punto, come abbiamo già illustrato, la domanda di ammissione al passivo viene -quasi sempre- gestita come tale e dichiarata inammissibile perché pervenuta fuori termine massimo ex art. 208 comma 3 CCII (ovviamente, non mancano provvedimenti eclettici che si pronunciano anche sulla domanda di ammissione al passivo, a volte ammettendo AER senza, però, disporre l'esclusione dal passivo della banca precedentemente ammessa).
È in questo passaggio, che si crea un grosso problema.
Anzi, un doppio problema: (i) sia in termini tecnico-giuridici, di individuazione dell'esatto "strumento" da utilizzare per inserire il credito erariale nel passivo della liquidazione giudiziale, (ii) sia in termini "reali", di grave danno generato alle casse dello Stato a causa dell'esclusione dal concorso dei crediti privilegiati di MCC.
4 . Surrogazione vs domanda di ammissione al passivo
Ad avviso di chi scrive, non dovrebbero esservi molti dubbi sul fatto che l'AER -se la banca garantita è già stata ammessa al passivo- dovrebbe procedere "unicamente" nei modi previsti dall'art. 230, comma 2, CCII (e prima dall'art. 115, comma 2, L. fall.), e non con una domanda di ammissione al passivo ex art. 208 CCII.
4.1 . La surrogazione e la rettifica formale del passivo: l'unica strada corretta
Non v'è dubbio che l'avvenuta escussione della garanzia nei confronti di MCC determina la surrogazione legale del garante pubblico nella posizione del creditore garantito (banca), ai sensi dell'art. 1203 c.c. e dell'art. 2, comma 4, del D.M. 20 giugno 2005.
Una volta che MCC diviene il nuovo creditore (al posto della banca) in forza della surrogazione legale, non c'è altro da fare che applicare i principi elaborati dalla Corte di Cassazione.
4.1.1. Infatti, la SC ha già avuto modo di affermare (Cass. n. 10454/2014) e, molto recentemente, di ribadire (Cass. n. 7832/2025 e n. 22165/2025) che, la cessione del credito già ammesso al passivo, così come il subingresso, anche tramite surrogazione, nel medesimo credito a titolo particolare, deve essere comunicata dal nuovo creditore, nei modi previsti dall'art. 115, comma 2, L. fall. (oggi dall'art. 230, comma 2, CCII), con l'indicazione dell'atto e/o del fatto traslativo, al curatore del fallimento (oggi liquidazione giudiziale), il quale provvede alla rettifica formale dello stato passivo con atto suscettibile di reclamo, al pari dell'eventuale omissione, a norma dell'art. 36 L. fall (oggi art. 133 CCII).
I Giudici di legittimità hanno spiegato che, in caso di fallimento (ora, di liquidazione giudiziale) del debitore, occorre distinguere a seconda che il credito della banca (ceduto o oggetto di surrogazione) sia stato o meno già ammesso al passivo della procedura.
Proseguendo, testualmente: «- nel caso in cui il credito ceduto non sia stato ancora ammesso al passivo, il cessionario deve dare la prova del credito ed anche della sua anteriorità al fallimento, ove venga in discussione la sua opponibilità; - nel caso in cui, al contrario, il credito ceduto è già stato ammesso al passivo, il cessionario deve seguire la procedura prevista dall'art. 115, comma 2, L. fall., nel testo successivo alle modifiche dettate dai decreti legislativi nn. 5/2006 e 169/2007, ritenuta applicabile anche ai fallimenti regolati dalla disciplina previgente (Cass. n. 15660 del 2011).
… In forza di questo principio, dettato in caso di cessione del credito ma applicabile in tutti i casi di subingresso nel credito a titolo particolare, come la surrogazione, chi subentra in un credito concorsuale può (anzi, deve) proporre la domanda di ammissione al passivo del fallimento del debitore soltanto se la relativa pretesa non è stata già ammessa: viceversa, nel caso, come quello in esame, in cui il credito azionato è già stato ammesso al passivo, il nuovo creditore (in forza di cessione ovvero, come la norma espressamente prevede, di "surrogazione") deve procedere … nei modi previsti dall'art. 115, comma 2, L. fall., e cioè procedere alla comunicazione dell'atto e/o del fatto traslativo al curatore del fallimento, il quale, con atto suscettibile di reclamo (al pari dell'eventuale omissione) a norma dell'art. 36 L. fall., provvede, poi, alla rettifica formale dello stato passivo.» (Cass. n. 22165/2025).
4.1.2. Quindi, se il credito della banca (relativo al finanziamento garantito) è già stato ammesso al passivo della procedura, il nuovo creditore (in forza di surrogazione) non può proporre la domanda di ammissione al passivo, ma deve procedere nei modi previsti per la surrogazione dall'art. 230, comma 2, CCII (o dal vecchio art. 115, comma 2, L. fall.).
Ciò vuol dire che l'AER -che agisce per il nuovo creditore MCC- deve seguire la procedura prevista per la cessione del credito e per la surrogazione (art. 230 CCII e art. 115 L. fall.) e procedere alla comunicazione dell'atto e/o del fatto traslativo al curatore, il quale deve provvedere alla rettifica formale dello stato passivo.
4.1.3. Se, dopo l'ammissione della banca, si consentisse l'ammissione al passivo anche del credito azionato da AER/MCC (anziché la sostituzione del creditore attraverso la rettifica formale dello stato passivo), si verificherebbe la duplicazione[5] delle somme ammesse al passivo, ammettendosi due volte lo stesso credito in favore di soggetti diversi.
Invece, attraverso il meccanismo dell'art. 230 CCII, MCC/AER deve essere sostituita nel passivo alla banca per le somme corrisposte a seguito dell'escussione, mentre la banca rimarrà ammessa al passivo per la parte di credito non riscosso da MCC.
4.1.4. Viceversa, se il credito della banca (relativo al finanziamento garantito) non è già stato ammesso al passivo, MCC/AER -quale soggetto subentrato nella titolarità di un credito concorsuale a seguito dell'escussione della garanzia- deve proporre la domanda di ammissione al passivo, fornendo la prova del credito e del suo diritto di surrogarsi al creditore originario.
4.2 . La domanda di ammissione al passivo: cronaca di una morte annunciata… o quasi
4.2.1. Se i principi di diritto da poco ribaditi dalla SC sono ancora validi (e non si vedono motivi per dubitarne seriamente)[6], allora, al di fuori dell'ipotesi di cui al precedente § 4.1.4., la "Domanda di ammissione al passivo ex art. 208 del CCII ", abitualmente trasmessa dall'AER al curatore, oltre ad arrivare quasi sempre fuori tempo massimo e con evidenti carenze di allegazione, è anche "irrituale".
Pertanto, con una motivazione o con l'altra (tardività, irritualità, carenza di prova, ecc.), la domanda di ammissione al passivo dell'AER è "destinata" ad essere dichiarata inammissibile per ultra-tardività, irritualità o altri motivi.
4.2.2. … a meno che il giudice delegato non faccia uno sforzo interpretativo e -facendo prevalere la sostanza sulla forma- qualifichi "d'ufficio" (quella che l'AER chiama esplicitamente) la domanda di ammissione al passivo trasmessa al curatore, come una "comunicazione ai sensi dell'art. 230 CCII".
4.2.3. Ovviamente, se non si volesse giocare troppo d'azzardo coi soldi pubblici (e se i funzionari statali volessero limitare i rischi di danni erariali), sarebbe più prudente che l'Ente della Riscossione riflettesse meglio sull'argomento e si organizzasse per rivedere i suoi modelli documentali e/o fornisse istruzioni più precise a chi si occupa del recupero del credito erariale nei confronti delle procedure concorsuali. Non dovrebbe essere così difficile formulare una richiesta di partecipazione/ammissione al passivo nella duplice forma (anche con domanda subordinata) della comunicazione ex art. 230 CCII e, eventualmente, della domanda di ammissione al passivo ex art. 208 CCII.
Così come non dovrebbe essere troppo complicato, per l'Ente della Riscossione, indicare esattamente a quale creditore garantito si riferisce la domanda (banca liquidata alla quale si surroga il garante pubblico) e allegare qualche documento in più rispetto al solo estratto di ruolo, ciò al fine di agevolare il curatore nell'esame della richiesta.
4.2.4. Si consideri, inoltre, che la comunicazione ai sensi dell'art. 230 CCII (oltre ad apparire l'unica strada corretta se la banca è già ammessa al passivo) è anche più compatibile con i ritardi registrati tra l'escussione della garanzia e la richiesta di MCC/AER di partecipare al passivo e ai riparti della procedura concorsuale.
Infatti, se la domanda di ammissione al passivo è soggetta ai limiti temporali indicati dal 3° comma dell'art. 208, invece, la richiesta di rettifica dello stato passivo ai sensi dell'art. 230 CCII è svincolata da precise scansioni temporali/procedurali e trova il suo unico limite nella eventuale "consumazione" (i.e. preventiva esecuzione) del riparto a causa della mancata tempestiva comunicazione della surrogazione del creditore.
5 . Alcune motivazioni pro domanda di ammissione al passivo
Per cercare di giustificare la necessità della domanda di ammissione al passivo, qualcuno[7] ha provato a sostenere che MCC fa valere, tramite AER, un credito privilegiato diverso dal credito chirografario della banca già ammesso al passivo.
Altri hanno aggiunto che il giudice delegato deve pronunciarsi sulla spettanza del privilegio, non vagliata al momento dell’ammissione in chirografo della banca.
Tali circostanze comporterebbero, pertanto, «la necessaria applicazione al caso in esame dei principi sottesi alla verifica delle domande tardive e, pertanto, la necessaria proposizione della domanda d’insinuazione al passivo tardiva o ultra tardiva con la conseguente necessità di rispettare, in tal caso, il termine per proporre la domanda».
A parere di chi scrive, tali motivazioni a sostegno della necessità di una domanda di ammissione al passivo prestano il fianco a diverse critiche.
5.1. In primo luogo, il giudice delegato, in sede di verifica del credito della banca, dovrebbe vagliare sia l'esistenza del credito vantato dal finanziatore garantito sia l'esistenza della garanzia pubblica.
Si consideri che, almeno teoricamente, il curatore e il GD dovrebbero esaminare tutti gli aspetti della domanda di ammissione al passivo della banca, compresa l'eventuale patologia del finanziamento e della garanzia statale concessa al debitore (concessione abusiva di credito, ecc.).
La questione non può sfuggire all'attenzione del curatore e del GD, anche perché nelle domande di ammissione al passivo le banche esplicitano (i) che il finanziamento è assistito da garanzia pubblica, (ii) che, a seguito dell’escussione della stessa, il Fondo acquisirà automaticamente il diritto di rivalersi sulla impresa inadempiente ai sensi del combinato disposto dell’articolo 1203 c.c. e dell’articolo 2, comma 4, del D.M. 20 giugno 2005 per il recupero della somma versata, a titolo di escussione, mediante autonoma istanza e (iii) che il credito vantato dal Fondo è un credito di natura pubblica assistito da privilegio generale in virtù di espressa disposizione legislativa. Con l'ulteriore precisazione che le attività di recupero nei confronti della procedura concorsuale verranno effettuate dall’Agente della riscossione pubblico, previa iscrizione a ruolo esattoriale (cfr. precedente §2.1 e le “DISPOSIZIONI OPERATIVE" del Fondo di garanzia per le PMI).
5.2. In secondo luogo, non si riesce ad immaginare quale ulteriore verifica potrebbe o dovrebbe effettuare il GD dopo l'escussione della garanzia e la surrogazione legale di MCC nel credito (pari all'importo pagato alla banca).
5.2.1. Se ci si riferisce ad un controllo sulla effettiva titolarità del credito, allora ritorniamo nelle ordinarie ipotesi di cessione del credito o di surrogazione ex art. 230 CCII (INPS su tutti). Ma tale verifica, è istituzionalmente demandata anche al curatore, sempre dall'art. 230 CCII (ancor più oggi).
5.2.2. Se - invece - ci si riferisce ad un vaglio del GD sulla trasformazione del credito da chirografario (della banca) a privilegiato (di MCC), allora, il GD ha ben poco da verificare.
La "magica" ed automatica trasformazione del credito chirografario della banca in credito privilegiato di MCC ormai dovrebbe essere un dato acquisito e non più discutibile. Si tratta di una precisa scelta del legislatore già pienamente avallata, da anni, dalla Corte di Cassazione.
È la legge[8] che prevede espressamente che "il diritto alla restituzione, nei confronti del beneficiario finale e dei terzi prestatori di garanzie, delle somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di garanzia di cui alla L. 23 dicembre 1996, n. 662, art. 2, comma 100, lett. a), costituisce credito privilegiato e prevale su ogni altro diritto di prelazione, da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall'art. 2751 bis c.c., fatti salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi". Aggiungendo che "la costituzione e l'efficacia del privilegio non sono subordinate al consenso delle parti" e che "al recupero del predetto credito si procede mediante iscrizione a ruolo, ai sensi del D.Lgs. 26 febbraio 1999, n. 46, art. 17, e successive modificazioni".
La SC (anche al fine di tutelare le casse dello Stato) ha avallato e fornito ampia copertura giurisprudenziale a quest'unica ipotesi di trasformazione di un credito da "originariamente chirografario" a "privilegiato di Stato".
La giurisprudenza di legittimità ha più volte ribadito[9] - infatti- che, in tema di interventi di sostegno pubblico erogati in forma di concessione di garanzia pubblica, l'avvenuta escussione della garanzia nei confronti di MCC determina la surrogazione del garante nella posizione del garantito, con la nascita di un diritto di natura privilegiata, non più volto al recupero del credito originato dal primigenio finanziamento, bensì mirato a riacquisire risorse pubbliche alla disponibilità del fondo per le piccole e medie imprese.
Quindi, non si comprende che tipo di controllo dovrebbe (ri)fare il GD e su cosa dovrebbe pronunciarsi. La trasformazione del credito chirografario della banca in credito privilegiato di MCC è automatica a seguito dell'escussione (e a patto che la liquidazione sia avvenuta dopo l'entrata in vigore dell'art. 8 bis del D.L. n.3/2015).
6 . Conclusioni
Concludendo, l'unica ipotesi in cui il garante pubblico può presentare domanda di ammissione al passivo, è quella in cui il creditore garantito (banca) non si è ancora insinuato al passivo (nonostante l'escussione e la liquidazione delle somme dal Fondo).
Diversamente, la partecipazione al concorso e/o al riparto di MCC deve avvenire necessariamente attraverso il procedimento previsto dall'art. 230, comma 2, CCII, come ha precisato più volte la SC e come è necessario che sia, per evitare che lo stesso credito venga ammesso due volte al passivo.
Quindi, l'AER - che svolge le attività di recupero nei confronti della procedura concorsuale, previa iscrizione a ruolo esattoriale (quale specifica modalità ordinaria di recupero del credito ai sensi di legge) - dovrebbe procedere con una richiesta di surrogazione e il curatore dovrebbe provvedere alla rettifica formale dello stato passivo, tenendo conto della peculiare natura del credito ammesso in surroga, assistito ex lege da diritto di prelazione.
Il provvedimento di rettifica del curatore, ricordiamolo, è anche un atto suscettibile di reclamo, al pari dell'eventuale omissione, a norma del vecchio art. 36 L. fall. e del nuovo art. 133 CCII.
Se proprio vogliamo essere ultra garantisti, prima della rettifica dello stato passivo, il curatore potrebbe anche sottoporre il nuovo passivo ad un visto preventivo del GD.
Ma che la richiesta di partecipazione al concorso del nuovo creditore debba passare per il procedimento di verifica del passivo, ci pare davvero una forzatura non necessaria, oltre che dannosa per la speditezza della procedura e per le casse dell'Erario (che spesso si vede escluso per i ritardi della "macchina pubblica").
Una forzatura - a ben vedere - anche da un punto di vista tecnico giuridico. Infatti, il giudice delegato dovrebbe sempre escludere l'ammissione al passivo del credito azionato dall'AER con domanda tardiva onde evitare la duplicazione delle voci ammesse al passivo, non potendosi ammettere due volte lo stesso credito in favore di soggetti diversi (a prescindere dalla tempestività della domanda).
Note:
[2]
L'Ente della riscossione può insinuarsi sulla base del solo estratto di ruolo, però per vantare il privilegio dovrebbe allegare anche prova della liquidazione dell'importo garantito alla banca.
[3]
Quando il curatore scrupoloso ha concluso positivamente la caccia al tesoro, oppure quando l'AER è invitata a integrare la domanda producendo il bonifico alla banca garantita e altri documenti utili a capire cosa è accaduto.
[4]
Articolo abrogato dall'articolo 241, comma 1, lettera bb), del D.Lgs. 24 marzo 2025, n. 33, con applicazione a decorrere dal 1° gennaio 2026, a norma di quanto previsto dall'articolo 243 del D.Lgs. n. 33/2025 medesimo. Per le nuove disposizioni legislative in materia di versamenti e di riscossione, a decorrere dal 1° gennaio 2026, vedi l'articolo 188 del D.Lgs. 24 marzo 2025, n. 33.
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Già qualche giudice delegato, correttamente, esclude l'ammissione dal passivo del credito azionato dal "nuovo creditore" (a seguito di surroga legale), onde evitare la duplicazione delle voci ammesse al passivo, non potendosi ammettere due volte lo stesso credito in favore di soggetti diversi.
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Solo per completezza: soltanto nelle procedure fallimentari assoggettate alla disciplina vigente anteriormente all'entrata in vigore della riforma di cui al D.Lgs. n. 5/2006, il subingresso di un soggetto ad un altro nella titolarità di un credito concorsuale già ammesso al passivo non dispensava il nuovo creditore, a prescindere dalla causa del subingresso (cessione di credito ovvero surrogazione) dall'onere di presentare domanda di insinuazione ai sensi dell'art. 101 L. fall. Ma dal 2006 in avanti la situazione è cambiata e l'unica strada oggi percorribile è quella dettata dall'art. 230 CCII (o dal precedente art. 115 L. fall. versione post 2006), come precisato ripetutamente dalla SC nel corso degli anni.
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Per esempio, su questo portale è stata pubblicato Trib. Torino, decreto 23 settembre 2022, n. 109 in Dirittodellacrisi.it. Così testualmente sul punto: «La peculiare della fattispecie in esame impone di bilanciare diversi principi e interessi di natura pubblicistica: da una parte, la tutela dei finanziamenti pubblici e dall’altra la par condicio creditorum e il diritto di partecipazione dei creditori alla formazione dello stato passivo tramite la verifica dei crediti tempestiva e tardiva nonché la necessaria cristallizzazione del passivo fallimentare. Se così è, dunque, il diritto del Fondo di Garanzia nei confronti del debitore fallito deve essere qualificato come diritto di surroga ex lege con la peculiarità che il credito insinuato al passivo in via chirografaria subisce non solo una mera sostituzione dal lato soggettivo, ma implica l’inserimento nello stato passivo di un credito di natura privilegiata “in sostituzione” di un credito già ammesso di natura chirografaria. Tale ultimo passaggio comporta, pertanto, la necessaria applicazione al caso in esame dei principi sottesi all’art. 101 l.f. e, pertanto, la necessaria proposizione da domanda d’insinuazione al passivo tardiva o ultra tardiva con la conseguente necessità di rispettare, in tal caso, il termine di un anno dalla possibilità di proporre la domanda ovvero dal momento del pagamento del Fondo all’istituto de credito (cfr. Trib. Brescia decreto 11.6.2020). Nel caso in esame, tale termine era ampiamente spirato a momento della domanda proposta dall’Agenzia delle Entrate, la quale non ha allegato né precisato i motivi oggettivi sottesi alla domanda ultratardiva facendo genericamente riferimento a procedure de controllo necessarie».
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Una delle ultime pronunce che confermano la regola è Cass. n.22962/2025. V. anche Cass. n. 33369/2023, secondo la quale «i crediti restitutori, in ragione della loro causa riferita alle "somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di garanzia", possiedono natura privilegiata in base all'espressa previsione normativa, alla condizione che la liquidazione sia avvenuta dopo l'entrata in vigore della legge detta».