Il titolo dà per scontato che esista un comparto autonomo del diritto che possiamo (provare a) definire diritto della crisi (dell’impresa e dell’insolvenza). In verità, dovremmo prima stabilire se davvero questa branca del diritto, sicuramente percepibile, sia tale da giustificare una sua collocazione autonoma rispetto ad altri settori consacrati come il diritto civile, come il diritto commerciale o il diritto processuale civile.

Il quesito va riproposto oggi, al lume del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, ma non è affatto nuovo perché anche vigente la legge fallimentare ci si interrogava sulla autonomia del diritto fallimentare o sulla sua ancillarità rispetto, in particolare, al diritto commerciale e al diritto processuale civile. La tesi di gran lunga prevalente era quella della assenza di autonomia perché era un diritto privo di principi propri; una tesi che ho sempre ritenuto non condivisibile per due ordini di ragioni: (i) da un lato perché era mossa da pre-cognizioni ideologiche dei “puristi” delle altre materie; (ii) dall’altro lato perché era frutto di un approccio approssimativo. Non credo che il diritto fallimentare fosse privo di principi suoi propri e con un certo snobismo intellettuale era considerato un terreno dei pratici, spesso etichettati con malcelato stigma nei “fallimentaristi”. Un giurista specializzato nel diritto fallimentare, se non vogliamo essere ipocriti, era visto come un giurista minore rispetto al giuscommercialista che si occupava di impresa e di società o rispetto al processualcivilista che si occupava di tutela dei diritti e di giudicato.

Vedremo subito l’errore concettuale alla base di queste riflessioni ma per l’intanto dobbiamo subito precisare che l’autonomia del diritto della crisi non è figlia di un codice ma è una assunzione che gemma da più profondi e sostanziali convincimenti. Così, mettiamo in disparte il rilievo formale costituito dalla circostanza per cui la legge che governa il mondo delle crisi è (ma solo tendenzialmente, viste le innumerevoli legislazioni speciali che non si è voluto inglobare nel codice, dall’amministrazione straordinaria alla soluzione delle crisi degli enti bancari e assicurativi) disciplinata da un codice. Il codice ha l’ambizione di essere un prodotto normativo dotato, quanto meno, di completezza e sistematicità; destinato a durare nel tempo, quasi una sorta di testamento come è stato brillantemente ricordato. 

Il solo fatto che il diritto della crisi sia, con i limiti sopra evidenziati, inserito in un codice non vale ad elevarne il valore di autonomia e questo, ancora una volta, per una pluralità di ragioni. Quando una materia viene disciplinata in un codice assurge il diritto che ne viene regolato ad un diritto autonomo? In astratto potremmo rispondere affermativamente ma l’esperienza suggerisce una risposta opposta: credo si possa agevolmente convenire sul fatto che il codice della nautica o quello degli appalti, pur assai importanti, non abbiano fatto germinare un autonomo diritto della nautica o degli appalti. Sono codificazioni certamente utili ma non troppo distanti dai meno attuali (e meno ambiziosi) testi unici. Non solo: il codice della crisi soffre, ormai lo si è capito bene, tanto un difetto di completezza quanto un difetto di sistematicità e per l’innata dinamicità dei rapporti che mira a regolare inseguirà, sempre, le innovazioni dell’uomo economico e l’interpretazione non sarà puntualmente in grado di assecondare le novità dell’economia; temo che l’obsolescenza del prodotto sia un rischio “dietro l’angolo” ma non emendabile, rischio acuito da un sorta di ansia prescrittiva tant’è che un codice dovrebbe assomigliare assai più ad un manuale di didattica avanzata più che a un genere letterario come il commentario.

Ed allora, se il codice della crisi non è l’abito che ci consente di ritenere il diritto della crisi un autonomo comparto del mondo del diritto, torniamo al punto di partenza perché dobbiamo verificare se i pilastri che contraddistinguono un diritto autonomo sono replicabili nel diritto della crisi. Come ho anticipato, a me pare che a questo interrogativo meriti di essere offerta una risposta affermativa.

Il diritto della crisi non è un diritto speciale del diritto commerciale o del diritto processuale civile come pure è autorevolmente predicato ed è qualificabile come diritto autonomo perché è contraddistinto dalla presenza di principi suoi propri non esportabili all’esterno e non importabili dai diritti che – si assume – possano essere definiti “matrice”. Questa conclusione va presa non già perché il Codice esponga al suo apice le definizioni generali, quanto invece per il fatto che la lettura di alcune norme di diritto positivo e la lettura coordinata di altre ci consentono di sostenere che esistono principi espressi e principi inespressi ma accomunati da un sentire condiviso e cioè quello della presenza di un ordine valoriale sebbene affidato, nella sua complessità, all’opera feconda dell’interprete.

Prima di analizzarli nel dettaglio, sebbene comunque succintamente, è utile verificarli proprio per dimostrare il loro rilievo autonomo senza, per il momento, essere più precisi e stabilire se si tratti di principi o di clausole generali.

Il principio di vertice che segna un profondo distacco dal diritto sostanziale dell’impresa e dal diritto processuale è rappresentato dalla “collettività” delle reazioni, dal transito tra un diritto binario – proprio degli altri comparti del diritto – a un diritto nel quale le regole e i comportamenti vanno considerati in una dimensione plurale (ancorché per avventura una liquidazione giudiziale veda la partecipazione di un solo creditore). La pluralità riguarda i soggetti, gli interessi, le categorie, le tutele: è la dimensione collettiva che assurge a valore primario: se si vuole, possiamo rimanere ancorati a termini più consueti come “concorsualità”, purché sia chiaro che la dimensione collettiva esula dalla concorsualità intesa in senso più o meno stretto, spesso associata a quella di procedura o di istituto. Tanto per essere netti, potremmo con una certa fatica discorrere di concorsualità nella composizione negoziata mentre riesce assai più facile dibattere di collettività anche nella composizione negoziata. 

Altro principio proprio del diritto della crisi è quello della modificazione delle relazioni sia sul versante sostanziale che processuale. Le obbligazioni vedono mutato il loro assetto e la tutela giurisdizionale assume connotati di specialità.

Ed ancora, un principio esplicito è quello di gradualità perché le soluzioni della crisi hanno una loro scala di preferenza e non è applicabile l’ormai diffuso principio del processo civile della decisione secondo la “ragione più liquida”. Questa gradualità processuale fa da pendant alla gradualità degli interessi da tutelare tra interesse dei soci e interessi dei creditori (v., infra).

Esclusivo del diritto della crisi è il principio della liberazione dai debiti che contraddice plasticamente il principio della universalità, presente e futura, della responsabilità patrimoniale (art. 2740 c.c.). 

I principi, esclusivi o prevalenti che siano, esprimono sì un ordine di valori ma assumono anche una carica euristica perché aiutano l’interprete cogliere il significato delle norme e a riempire le lacune agevolando l’analogia iuris. 

La presenza di principi, alcuni come rilevato esclusivi, ci consente di confermare che il diritto della crisi è un diritto autonomo talché le ricerche dei significati vanno colte facendo ricorso dapprima ai principi del diritto della crisi e in caso di insufficienza ai principi desumibili dagli altri diritti. In tale contesto si può apprezzare che questa discussione sulla autonomia del diritto della crisi è tutt’altro che accademica.

Una volta che abbiamo stabilito che esiste un diritto autonomo della crisi possiamo valutare se, poi, esistano anche dei diritti speciali settoriali. La risposta credo debba essere sicuramente affermativa raccordando la specialità interna al diritto della crisi con la settorialità esterna. 

Un caso tipico è quello del diritto della crisi del consumatore perché qui oltre ai principi del diritto della crisi si giustappongono altri principi specifici non esportabili. Ma se il diritto della crisi è essenzialmente il diritto dell’impresa in crisi, non v’è dubbio che esista anche un diritto speciale costituito dal diritto della crisi dell’impresa societaria: non il diritto societario della crisi ma il diritto della crisi nelle società. Un esempio può aiutare a comprendere il perimetro della distinzione: il diritto della crisi esprime, come visto, una serie di principi e questi hanno, anche, una funzione interpretativa o integrativa, con la conseguenza che in assenza di una disciplina, in ambito societario, si deve avere riguardo dapprima al diritto della crisi e solo poi al diritto societario. Il Codice ha stabilito che le impugnative delle operazioni societarie straordinarie sono attratte nel giudizio di opposizione alla omologazione del concordato preventivo, ma così ha fatto per i creditori dell’impresa debitrice (art. 116, comma 1); se l’impugnativa proviene da un socio vale questo assorbimento oppure no? Per rispondere al quesito, seguendo il paradigma del diritto autonomo a me pare che l’interprete debba valutare se nel Codice esista un trattamento particolare riservato ai soci e se così fosse sarebbe ragionevole che analoga regola valesse per le impugnative delle operazioni straordinarie, ma una volta verificato che questo trattamento non esiste (salvo non fare applicazione estensiva di quanto prevede l’art. 120 quater, comma 3), allora in seconda battuta ci si deve rivolgere al diritto societario e il diritto societario ci consegna il rimedio dell’impugnazione della delibera da parte del socio. Non credo, diversamente da quanto autorevolmente opinato che il diritto della crisi abbia “rotto” il diritto societario; semplicemente il diritto societario nella crisi (e non della crisi) deve fare i conti con i paradigmi del diritto della crisi. Proprio per scendere alla esemplificazione, l’inclusione nella ristrutturazione del valore delle partecipazioni sociali (art. 264) è eretica, se si vuole, rispetto al diritto societario, ma lo è assai meno rispetto al diritto dell’impresa, là dove la legge vuole che il perseguimento del risultato di mercato si possa ottenere (inteso come valore-fine) anche col sacrificio dei diritti dei soci, perché eleva quel risultato “collettivo” e marginalizza i diritti individuali dei soci.

Definita l’area del rilievo del diritto della crisi come diritto autonomo va meglio precisato quale rapporto sussista tra principi generali e clausole generali. Il tema, come è noto, è ampiamente controverso tanto è vero che alcuni autori qualificano le disposizioni generali del Codice al modo di principi e altri al modo di clausole generali. Senza entrare nel merito della discussione, con riferimento al Codice qualche elemento per tracciare una linea di confine tra principi e clausole mi pare sia rintracciabile. Pensiamo all’art. 4 che regola – stando alla rubrica – i doveri delle parti: questa disposizione esprime un valore e come tale possiamo riconoscerne l’efficacia di un principio del diritto della crisi. Le parti hanno un dovere di comportarsi secondo un certo standard e conseguentemente molte disposizioni vanno lette al lume di questo principio. Tuttavia, il dovere delle parti è anche una clausola generale nella misura in cui impone alle parti determinate condotte che, se violate, possono dar luogo a riflessi di natura giuridica e non solo etica. Vale a dire che il dovere di buona fede e correttezza (art. 4 comma 1) comporta che una condotta di buona fede si esprima con la trasparenza dei comportamenti e che, pertanto, il principio di buona fede significhi trasparenza. Ma il difetto di buona fede è anche violazione di una clausola generale del diritto delle obbligazioni cui fa da contraltare il diritto al risarcimento del danno se ne è scaturito un danno ingiusto. In questo senso, a seconda del punto di osservazione, si potrà parlare sia di principi che di clausole generali. 

Ecco, allora, che a tale proposito potremmo mettere in luce alcuni spunti di novità rilanciati dal Codice in una sorta di catalogo, qui disegnato in modo del tutto provvisorio. Per ottant’anni esatti (1942/2022) nel diritto della crisi ha assunto un rilievo preminente, in materia di procedimenti concordati, il principio di maggioranza, un principio per vero ben noto non solo al diritto commerciale ma acquisito, ancor prima, nell’ambito del diritto pubblico. Questo principio, sebbene solo nella nicchia del concordato preventivo con continuità, mi pare abbandonato (anche se comprendo le preoccupazioni di chi forza l’art. 112 proprio per evitare l’estrema conseguenza) in luogo di un opposto principio di tutela del credito nei limiti dell’assenza di pregiudizio: l’approvazione di una sola classe di creditori può giustificare la salvifica omologazione (senza che sia qui necessario prendere posizione su chi deve approvare la proposta per far salvo il principio in questione) perché si ritiene che quella soluzione oltre a favorire il mercato con la continuazione dell’attività economica non arreca un pregiudizio ai creditori.

Un altro principio, già enunciato, è quello di gradualità non solo processuale ma anche sostanziale come manifestazione del più lato principio di proporzionalità. Nell’ultimo decennio di vita della legge fallimentare (2012/2022) avevamo imparato a confrontarci con il “miglior soddisfacimento dei creditori” definita, spesso, proprio come una clausola generale. Tale locuzione non è stata espunta radicalmente ma è stata ripetutamente surrogata dall’ “assenza di pregiudizio”; non vorrei soffermarmi su questo aspetto preferendo valutare un tema collaterale ma assai più ambizioso. Esiste nel Codice un principio generale di massimizzazione della tutela dei creditori o il sistema, oggi, pretende un bilanciamento di interessi? Fino a che punto è elevata la tutela del credito? Questi sono interrogativi, forse dilemmi, di primario rilievo perché in fondo ci fanno riflettere sulla questione ancor più di vertice e cioè quale sia lo scopo e a cosa servano quelli che oggi possiamo definire strumenti per la regolazione della crisi e procedure di insolvenza. 

Vi sono una varietà di disposizioni che evocano gli interessi prioritari dei creditori nelle situazioni di insolvenza ma vi sono anche indizi meno univoci in presenza di situazioni di crisi e a maggior ragione quando vi è solo la probabilità della crisi. Se queste sono le coordinate frammentarie che rintracciamo a me pare che la stella polare dell’interesse prioritario dei creditori vada affermato con sicurezza nella liquidazione giudiziale, nel concordato semplificato ed in quello con piano di liquidazione. Per gli altri strumenti, all’interesse dei creditori corrisponde in una scala valoriale incerta anche l’interesse alla conservazione della realtà economica, forse ancora subvalente ma indubbiamente sempre più prossimo alla tutela dell’interesse dei creditori. E, aggiungiamo, gli interessi “altri” non si arrestano qui, considerando che ve ne sono diversi che piano piano prenderanno sempre più spazio (tutela di altri diritti che sono decisivamente incisi dalla crisi). 

Le superiori argomentazioni mi portano, dunque, a postulare che i principi solidi del diritto della crisi sono meno di quanto si possa auspicare e, non a caso, non ho ancora menzionato quello che sino a pochi anni fa sarebbe stato, senza dubbio, in prima linea: il principio della par condicio creditorum. Le risultanze di diritto positivo fanno pensare che sia un principio radicato là dove l’interesse prioritario è davvero quello dei creditori, e che sia solo una guida di orientamento nella distribuzione delle risorse in tutte le altre vicende concorsuali.

Al cospetto di questo quadro rapsodico un ultimo profilo da illustrare, strettamente connesso a quanto sino ad ora esplorato, è quello che pertiene al nuovo lessico o, se si vuole, alle nuove parole-chiave del Codice.

Il ricco, sebbene incompleto, carnet di definizioni offre talune indicazioni utili ma se volessimo trovare lì qualche lemma che esprime un nuovo lessico forse varrebbe la pena soffermarsi su “misure protettive” perché se è vero che la protezione del patrimonio è dato normativo tradizionale della vocazione processuale del fallimento, l’automaticità dell’effetto ha reso meno intrigante investigarne la natura mentre ora la concessione solo eventuale e la durata limitata nel tempo rendono tali misure un elemento determinante per il successo o l’insuccesso del percorso di risanamento. 

Un lessico non nuovo ma tornato in auge, stando alla lettura di molti commenti, è quello della insolvenza reversibile che, per vero, ritengo debba invece essere rimosso e sostituito con risanabilità: i percorsi di ristrutturazione virtuosi possono condurre alla rimozione dell’insolvenza – in genere sulle spalle ricurve dei creditori – e alla ripresa dell’imprenditore ma è assai più probabile che il percorso veda come esito virtuoso il salvataggio del complesso aziendale svincolato dalle sorti del debitore. La risanabilità si associa alla continuità, espressamente evocata nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione, che sappiamo essere una specie di cartina di tornasole per la tempestiva emersione della crisi.

Lessico nuovo lo troviamo nella polisemia della locuzione “negozialità”; per anni, dopo le riforme del 2005/2006 si è a lungo discettato di deriva contrattuale del diritto fallimentare e ciò solo perché si è offerto più spazio alla autonomia privata. Ora, senza entrare nel merito della efficienza di quella impostazione la radice “negoz” assume un rilievo centrale associata alla composizione negoziata, un percorso nato in un preciso momento di emergenza planetaria, inizialmente visto con sfiducia ma in grado di prendere vigore con un crescente livello di esiti positivi. La negoziazione che ruota attorno alla figura dell’esperto è fenomeno molto distante dalla “deriva negoziale” perché esprime un concetto nuovo rappresentato dal valore della partecipazione e se lo si consente da una idea di solidarietà che è concetto da sempre escluso dai conflitti tra i protagonisti economici. 

Una espressione che dobbiamo cancellare per non essere decettivi è quella di “concordato in bianco” e dovremo imparare a condividerne una di nuovo conio, che per ora per comodità possiamo definire “domanda con riserva”. Per dieci anni abbiamo (con)vissuto con la domanda di concordato in bianco che poteva, anche, evolvere in uno strumento diverso (l’accordo di ristrutturazione): si partiva però dalla disciplina del concordato. La configurazione del procedimento unitario e dell’unico contenitore rende quella consuetudine non più attuale perché non si fa ingresso dal pertugio della domanda in bianco ma dalla porta spalancata della domanda con riserva che apre una pluralità di soluzioni, tutte possibili. 

Lessico nuovo è quello espresso nella formula “valore di liquidazione” meglio da precisare come valore nella liquidazione giudiziale. Il valore di liquidazione assume un ruolo decisivo perché segna lo spartiacque nella distribuzione delle risorse tra rispetto della APR e opportunità della RPR, ma anche perché offre al singolo creditore il diritto individuale di sindacare (e quindi di opporsi alla omologazione del concordato preventivo in continuità) un potenziale pregiudizio del proprio credito. Il valore di liquidazione nella liquidazione giudiziale è una indicazione importante ma non specifica perché la quantificazione del valore dipenderà da molteplici derivate, tra cui quella che attiene al computo (oppure no) dei risultati di un possibile (nel senso di effettivamente praticabile) esercizio provvisorio (art. 211). 

Un sintagma che ha conquistato le prime pagine di tutte le riviste è quello degli “assetti organizzativi adeguati”, formula che in verità compare nel codice civile sin dal 2003 ma che è rimasta nelle cantine del giuscommercialista per decenni (nonostante qualche studioso avesse provato a valorizzarla sin dal 2005) sino a quando non è stata ripescata con il Codice della crisi e qui enfatizzata al punto da divenire un ingrediente delle ristrutturazioni bonne a tout faire; gli assetti organizzativi adeguati stanno conquistando la ribalta nelle azioni di responsabilità contro gli organi sociali, nei procedimenti ex art. 2409 c.c., ai fini delle relazioni tra organi sociali al manifestarsi della crisi. 

Le riflessioni condotte sino a questo punto non possono essere ridotte ad un elenco sequenziale di problematicità e giustificano un approdo conclusivo. Credo sia facilmente condivisibile l’opinione di quanti mettono in luce la fluidità della concorsualità moderna, senza qui darne un giudizio di valore (positivo o negativo); parimenti, non dovrebbe sollevare obiezioni la tesi chi postula che sia destinato all’insuccesso il tentativo di offrire regole di composizione dei conflitti non modulate a seconda delle situazioni e dei procedimenti.

Ciò posto, però, questa frammentazione non deve essere esasperata e per evitare pericolosi estremismi a me pare che, in fondo, sia ragionevole (come è stato suggerito) discutere nel diritto della crisi di un diritto delle liquidazioni e di un diritto delle ristrutturazioni. Nelle prime i principi sono più saldi perché si fondano sulla tradizione secolare della legge fallimentare e sui diritti prevalenti/prioritari dei creditori: lì la scala dei valori è disegnata con sufficiente nettezza e i principi della garanzia patrimoniale e della tutela del credito scolpiscono decisivamente la vocazione pubblicistica/processuale del diritto dell’insolvenza.

Diverso è il discorso sul diritto delle ristrutturazioni là dove si moltiplicano gli interessi coinvolti, là dove il bisogno di raggiungere un risultato di mercato è predominante, là dove il diritto dell’impresa si fa largo tra i plotoni dei creditori. In questo diritto è assai più complicato delineare la scala dei valori e assumere che si “deve tener conto” (art. 55 D.Lgs. n. 270/1999) non è una conclusione accettabile se non si fornisce un criterio di lettura di una mal intesa proporzionalità. 

Pertanto, se nutriamo consapevolezza nel fatto che gli interessi in gioco sono plurimi, che la legge non ha esplicitato un ordine gerarchico nella salvaguardia di questi interessi, diviene inevitabile ricavare la scala dei valori nella clausola del “valore di liquidazione” (spettante al creditore) lasciando che il surplus sia “contendibile” nel senso di gestito per la tutela di tutti gli altri interessi.