Dall’autofallimento all’autoliquidazione giudiziale nel prisma dei sistemi di soluzione della crisi d’impresa

di Francesco De Santis , Ordinario di diritto processuale civile nell’Università di Salerno - Avvocato

25 Marzo 2021

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Lo scritto si propone di valorizzare la funzione dell'autofallimento (oggi autoliquidazione giudiziale) nel contesto degli strumenti di soluzione della crisi d'impresa. L’analisi delle problematiche processuali dell'istituto – condotta a cavallo tra la legge fallimentare ed il Codice della crisi – ne fa emergere gli aspetti di specialità (soprattutto quelli riguardanti il riparto degli oneri probatori), ed esige l'individuazione del soggetto investito del potere di deliberare la presentazione della domanda di autoliquidazione dell'imprenditore collettivo, nel quadro delle regole di governance societaria.
1 . Introduzione
Il tema dell’autofallimento (ovvero – assecondando il linguaggio del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza-CCII – dell’autoliquidazione giudiziale), per lo più trascurato dagli studi in materia concorsuale a noi più vicini nel tempo, merita di essere riproposto, da un canto, al fine di emanciparlo dal tradizionale legame con le tematiche della responsabilità civile e penale dell'imprenditore individuale e degli amministratori delle società (i quali, pur in presenza del dissesto, abbiano omesso di “portare i libri in tribunale”), e, dall’altro canto, al fine di valorizzarne le ricadute sistematiche ed operative sul perimetro degli strumenti di soluzione della crisi d'impresa[1].
Nel vigore del sistema normativo precedente le riforme della legge concorsuale del 2006-2007, improntato ad una concezione di tipo “pubblicistico” del fallimento – nonostante già la L. fall. del 1942 (art. 6) avesse considerato il ricorso di fallimento presentato dal debitore alla stregua di una facoltà[2] (e non più, come nel previgente codice di commercio, alla stregua di un obbligo[3]) – un’importante corrente di pensiero riteneva che il debitore avesse il “dovere” di chiedere il proprio fallimento tutte le volte in cui ne ricorressero i presupposti, vuoi in relazione all’interesse pubblico a che emergesse lo stato d’insolvenza[4], vuoi a cagione della presenza della norma penale sul reato di bancarotta e dell’obbligo gravante su tutti i consociati di astenersi dal commettere reati[5].
L’imprenditore nostrano è tradizionalmente ritroso ad ammettere l’esistenza dello stato di insolvenza, a “portare i libri in tribunale” ed a provocare sua ipsius manu lo spossessamento dall’amministrazione dell’impresa; sovente egli cerca di procrastinare per quanto è possibile l’accesso spontaneo a procedure più o meno invasivamente eterodirette, la cui necessità normalmente emerge ad opera di terzi[6].
Nondimeno, l'attuale dibattito sugli strumenti di soluzione della crisi d'impresa e sulla responsabilità degli organi amministrativi, fortemente alimentato dal CCII, sembra aver riportato in auge il tema che ci occupa, sul presupposto che la domanda finalizzata all’apertura della (propria) liquidazione giudiziale può rappresentare per l'imprenditore uno strumento consapevole (e responsabile) di possibile superamento della crisi.
Insomma, «si potrebbe dire che l'induzione del debitore a chiedere il proprio fallimento sia il second best in una procedura di allerta, nel senso che, assunto come miglior risultato quello di offrire consapevolezza che è in atto una crisi e ciò al fine di consentire una reazione adeguata atta a scongiurarla ovvero a mitigarne gli effetti, ove il processo di decozione fosse inarrestabile la procedura di allerta dovrebbe tradursi in incentivi all'autofallimento così da preservare quanto più possibile la ricchezza ancora presente»[7].
La domanda del debitore può avere, invero, ad oggetto ogni forma di regolazione della crisi o dell’insolvenza, vuoi che si tratti di soluzione concordata della crisi (concordato preventivo ed accordo di ristrutturazione), vuoi che si tratti di apertura della liquidazione giudiziale.
Nel sistema del CCII, l’attribuzione della legittimazione ad agire anche al debitore (artt. 37, comma 2, e 40) fa altresì da sponda alle regole generali, di tenore “assiologico”, recate dall’art. 3, ove si declinano i “doveri” del debitore, prevedendosi, da un lato, che l'imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi ed assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte; e, dall’altro lato, che l'imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell'art. 2086 c.c., ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi ed all'assunzione di idonee iniziative.
Su questo terreno lo strumento dell'autoliquidazione giudiziale ha finito con l'intercettare gli stilemi del diritto “premiale”.
L’art. 25 CCII prevede che, quando, nei reati di bancarotta e di ricorso abusivo al credito commessi dal debitore ai sensi degli artt. cui agli articoli 322-328, limitatamente alle condotte poste in essere prima dell'apertura della procedura, il danno cagionato è di speciale tenuità, non è punibile chi ha tempestivamente presentato la domanda di accesso ad una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza[8] se, a seguito delle stesse, viene aperta una procedura di liquidazione giudiziale o di concordato preventivo, ovvero viene omologato un accordo di ristrutturazione dei debiti.
Il rinnovato interesse per l'istituto, testé sommariamente tratteggiato, non lascia indifferente il processualista e gli impone di analizzare i profili processuali della domanda di autoliquidazione giudiziale, collocandoli nel quadro della disciplina generale del procedimento unitario per la soluzione della crisi d’impresa e dell’insolvenza[9]. 
2 . L'interesse ad agire in autoliquidazione giudiziale
La prima questione da affrontare riguarda l'interesse ad agire in autoliquidazione giudiziale.
A seguito della soppressione, ad opera delle riforme del 2006-2007, dell'iniziativa officiosa in materia fallimentare, oggi non è più possibile discorrere della domanda di autofallimento (o di autoliquidazione giudiziale) come di una mera sollecitazione rivolta al tribunale ad attivare i poteri officiosi di aprire la liquidazione concorsuale.
Come è noto, l’interesse ad agire, nel senso in cui lo intende l’art. 100 c.p.c., deve essere personale, concreto ed attuale, e consistere nell’esigenza di ottenere un risultato utile[10], giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice. In altre parole, l’indagine che il giudice deve compiere circa l’esistenza dell’interesse ad agire è volta ad accertare se l’attore possa astrattamente ottenere, attraverso lo strumento processuale, il risultato che egli si prefigge, prescindendo da ogni esame del merito della controversia, e della stessa ammissibilità della domanda sotto altri e diversi profili.
Una volta accertata la sussistenza dell’interesse ad agire, il giudice potrà verificare la fondatezza della domanda proposta dall’attore.
La carenza dell'interesse ad agire è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, anche in mancanza di contrasto tra le parti sul punto, poiché l'interesse costituisce un requisito per la trattazione nel merito della domanda[11].
Calando questi principi nell'esame del tema che ci occupa, si aprono diverse opzioni interpretative.
La prima fa leva sul profilo “sanzionatorio” della disciplina della crisi d'impresa.
L’art. 217, comma 1, n. 4, L. fall.  (ripreso, in parte qua, dall’art. 323, comma 1, CCII), considera reato di bancarotta semplice, punita con la reclusione da sei mesi a due anni, la condotta dell’imprenditore che ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione di apertura della propria liquidazione giudiziale o con altra grave colpa, dovendosi per tale ritenere “l’assunzione di rischi non giustificati ed escludendo, in ogni caso, che abbia rilievo penale ogni e qualunque assunzione di rischi, siffatta assunzione essendo del tutto fisiologica nell’attività imprenditoriale”[12] .
Il debitore istante potrebbe, pertanto, essere spinto ad introdurre la domanda di autoliquidazione giudiziale per evitare la più grave incolpazione di tipo penale.
Se, però, ci collochiamo sul versante privatistico, l'interesse dell'imprenditore all’apertura della liquidazione concorsuale potrebbe essere determinata dall'esigenza (a cui in precedenza si è accennato) di non aggravare lo stato di dissesto, ovvero di non vedere disperdere disordinatamente i propri beni a seguito delle azioni esecutive individuali dei creditori. Siffatto interesse potrebbe assumere una sostanza economica concreta (perciò tecnicamente ascrivibile al paradigma dell'art. 100 c.p.c.), nella misura in cui l'imprenditore – nella prospettiva del rientro in bonis dopo la chiusura del fallimento – confidi nell'ordine e nella razionalità della liquidazione concorsuale, preferendola alle conseguenze di un “assalto” in ordine sparso (e con notevole moltiplicazione di spese) da parte dei creditori, con autonome iniziative esecutive singolari. 
La dichiarazione di fallimento, ovvero l’apertura della liquidazione giudiziale – unitamente al non avere in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura, o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito, è altresì il presupposto per l’accesso all’esdebitazione, di cui agli artt. 142 e seguenti L. fall.  e 280 CCII, a cui il debitore potrebbe avere interesse per “ripartire da zero” (fresh start), una volta pagati ordinatamente i creditori del concorso e liberatosi dai debiti residui non soddisfatti[13].
In conclusione, se non si vuole – e forse non si deve – parlare di un vero e proprio diritto soggettivo del debitore ad assoggettarsi alla liquidazione concorsuale [14], certamente vi potrebbe essere un suo concreto interesse in questo senso, riveniente o dalla volontà di evitare ”guai peggiori” (l’incolpazione penale), oppure dall’intenzione di ricominciare, in futuro, l’attività d’impresa senza il fardello dei debiti[15].
3 . Domanda di autoliquidazione giudiziale e principi del procedimento unitario
L'interesse ad agire per l’autoliquidazione giudiziale veicola la pretesa del debitore nel canale processuale di diritto comune e lo legittima a presentare la domanda ai sensi dell’art. 40 CCII, che apre il cd. procedimento unitario per l'accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza[16].
La circostanza che la domanda giudiziale abbia ad oggetto l'apertura della liquidazione giudiziale - e che, perciò, non vi siano “controparti” da convenire in giudizio ed alle quali notificare l'istanza ed il pedissequo decreto di fissazione dell'udienza - non la sottrae (salvo quanto infra si dirà a proposito dell'onere di documentazione) alle regole processuali cui soggiacciono le domande di apertura della liquidazione giudiziale presentate dagli altri soggetti legittimati.
La Corte regolatrice ritiene (ed a ragione) che “la domanda di autofallimento non è più, come nella previgente formulazione dell’art. 6 L. fall. , una “richiesta”, rivolta al tribunale, di dichiarare il fallimento, che attivava (stante l’iniziativa officiosa) il procedimento prefallimentare, sottraendolo alla disponibilità del denunziante. Oggi il debitore, al pari del creditore e del pubblico ministero, se vuol chiedere il proprio fallimento, deve presentare un “ricorso”: il debitore può assumere l'iniziativa per la dichiarazione del proprio fallimento senza ricorrere al ministero di un difensore, se e fino a quando la sua istanza non confligga con l'intervento avanti al Tribunale di altri soggetti, portatori dell'interesse ad escludere la dichiarazione di fallimento, ciò implicando lo svolgimento di un contraddittorio qualificato”[17].
Lo svolgimento di un contraddittorio qualificato rende, a mio avviso, sempre necessaria la difesa tecnica, essendo pertanto auspicabile una modifica dell’art. 40, comma 4, CCII, laddove prevede che, nel processo per la liquidazione giudiziale, il debitore possa stare in giudizio personalmente. 
4 . Domanda di autoliquidazione giudiziale e domanda di soluzione pattizia della crisi d’impresa
Al debitore che abbia introdotto una domanda di autoliquidazione giudiziale non è impedita la successiva presentazione di una domanda di soluzione pattizia (concordato preventivo, accordo di ristrutturazione).
E' mia opinione che la (successiva) introduzione della domanda pattizia non importi rinunzia implicita alla (precedente) domanda di autoliquidazione, alla luce dei consolidati principi del diritto vivente, che disciplinano gli effetti della contemporanea pendenza tra le due domande. 
Come è noto, le Sezioni Unite della Corte di cassazione – chiamate a pronunziarsi in relazione al “nodo inestricabile” dei rapporti tra istruttoria prefallimentare e procedimento concordatario, nonché al coordinamento processuale tra domanda di fallimento e domanda di omologazione del concordato preventivo, se contestualmente pendenti - hanno stabilito che la pendenza di una domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, non rende improcedibile il procedimento prefallimentare iniziato su istanza del creditore o su richiesta del P.M., né ne consente la sospensione, ma impedisce la dichiarazione di fallimento sino al verificarsi degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 L. fall. [18].
Il CCII ha recepito tali principi, stabilendo (art. 7, comma 2) che, nel caso di proposizione di più domande, il tribunale tratta in via prioritaria quella diretta a regolare la crisi o l'insolvenza con strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale o dalla liquidazione controllata, a condizione che nel piano sia espressamente indicata la convenienza per i creditori e che la domanda medesima non sia manifestamente inammissibile o infondata, violando il divieto di abuso del processo. 
Se, dunque, il debitore presenta la domanda pattizia senza espressamente dichiarare di desistere dalla precedente domanda di autoliquidazione, ciò non può non significare che egli continua a considerare l'apertura della liquidazione concorsuale come una possibile modalità di superamento della crisi, sia pure alla stregua di second best
Diversa è l'ipotesi (scrutinata dalla giurisprudenza) in cui uno stesso imprenditore abbia presentato ricorso per la dichiarazione di fallimento in proprio presso un tribunale diverso rispetto a quello che ha omologato una sua pregressa domanda di concordato preventivo: in questo caso, il principio di unicità delle procedure (per il quale, nell'eventualità di contemporanea pendenza di due procedure concorsuali, anche di diversa natura, sorge l'interesse dei creditori alla loro concentrazione davanti allo stesso giudice, con eventuale insorgenza di un conflitto di competenza) non può trovare applicazione, atteso che, una volta emesso il decreto di omologazione, non può più parlarsi di pendenza della procedura concordataria [19].
5 . L'onere della prova dei presupposti per l’accesso all’autoliquidazione giudiziale
L'imprenditore che agisce per l’autoliquidazione giudiziale deve avere i requisiti dimensionali per essere assoggettato a tale procedura ed essere altresì insolvente: alcuna norma della legge fallimentare o del CCII autorizza a derogare ai presupposti normativi di ordine generale, sanciti dagli artt. 1 e 5 L. fall., e dagli artt. 1, comma 2, lett. d), e 121 CCII.
Ai sensi dell’art. 14 L. fall., sull’imprenditore che chiede il proprio fallimento grava uno specifico onere di documentare la ricorrenza dello stato di insolvenza, nel senso che egli deve depositare presso la cancelleria del tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l'intera esistenza dell'impresa, se questa ha avuto una minore durata. Deve inoltre depositare uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, l'elenco nominativo dei creditori e l'indicazione dei rispettivi crediti, l'indicazione dei ricavi lordi per ciascuno degli ultimi tre esercizi, l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l'indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto.
L’art. 39 CCII – nella più ampia prospettiva del debitore che chiede l’accesso ad una soluzione della crisi tra quelle previste dalla legge (e non solo alla liquidazione giudiziale) – ha aggiunto al già fitto catalogo dei documenti contabili previsti dall’art 14 L. fall.  le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre esercizi o anni precedenti ovvero l'intera esistenza dell'impresa, un'idonea certificazione sui debiti fiscali, contributivi e per premi assicurativi, nonché i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi ed una relazione sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria aggiornata (documenti, gli ultimi due, già previsti come oggetto di un espresso ordine giudiziale di deposito in tutti i casi di avvio dell’istruttoria prefallimentare ai sensi dell’art. 15, comma 4, L. fall. [20]).
La Corte regolatrice ha precisato che “ciò che distingue il ricorso per dichiarazione di fallimento da quello volto all'autofallimento non è la latitudine dei presupposti, che sono i medesimi in entrambi i casi, bensì il riparto degli oneri probatori, che, in caso di autofallimento, si atteggiano diversamente dall'ipotesi consueta di fallimento richiesto dal creditore”. Malgrado, infatti, la norma (art. 14 L. fall., ma la considerazione è agevolmente estensibile all’art. 39 CCII) discorra di “obblighi” del debitore – il che potrebbe far supporre che essa sottoponga il ricorso per autoliquidazione giudiziale ad uno speciale requisito di procedibilità – “non di obbligo si tratta, bensì di onere: nel senso che il mancato deposito della documentazione prevista può assumere rilievo per i fini della mancata dimostrazione della sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, con conseguente rigetto del ricorso per autofallimento” [21].
Occorre al riguardo distinguere tra onere della prova dei requisiti dimensionali ed onere della prova dello stato d'insolvenza.
La documentazione contabile richiesta dalla legge è in primis finalizzata alla dimostrazione dei requisiti dimensionali per l’accesso alla procedura concorsuale, ancorché da essa possa anche desumersi la prova dello stato d'insolvenza.
Secondo la Cassazione, nel caso di domanda di autoliquidazione (e contrariamente a quanto accade in caso di domanda proposta dagli altri legittimati), il debitore è onerato di offrire la prova (oltre che della sussistenza dei requisiti dimensionali per l’accesso alla procedura) anche dello stato d’insolvenza, che rappresenta il fatto costitutivo della domanda, sicché l’omessa dimostrazione dello stato d’insolvenza comporta senz’altro il rigetto della domanda[22]. 
Gli artt. 1 e 14 L. fall. (così come gli artt. 121 e 39, comma 1, CCII) sembrano invero formulati all'inverso l'uno dell'altro, prevedendo il primo l'onere di provare un fatto negativo (l'inesistenza congiunta di tutti i presupposti dimensionali per l’accesso alla procedura concorsuale), il secondo un fatto positivo (l'esistenza dei presupposti per il detto accesso): la diversità muove dagli opposti interessi – rispettivamente, a non essere assoggettato, ovvero ad assoggettarsi volontariamente alla procedura concorsuale – che, nell'uno e nell'altro caso, animano la posizione processuale del debitore.
La Corte costituzionale – nel dichiarare inammissibile la questione di costituzionalità dell’art. 1, comma 2, L. fall. (come modificato dal D.Lgs. n. 169/2007)[23] – ha ritenuto privo di pregio l’argomento riferito all’ipotesi dell’istanza di autofallimento, “volto a sostenere che, essendo lui stesso istante ed avendo, pertanto, in ipotesi un interesse alla dichiarazione di fallimento, potrebbe, artatamente, sottrarsi all'onere di dimostrare la sua non assoggettabilità al fallimento, conseguendo, in tal modo, la dichiarazione di fallimento anche là dove ne sarebbero mancati i presupposti soggettivi”. Difatti, “per privare di significato il pur suggestivo rilievo, basti osservare che l'art. 14 della legge fallimentare prevede, a carico del debitore che chieda il proprio fallimento, degli adempimenti istruttori – significativamente qualificati in sede normativa alla stregua di obblighi e non di oneri – tali da rimuovere le preoccupazioni paventate dal tribunale rimettente”[24].
In linea col dettato del giudice delle leggi, deve perciò ritenersi che l’omesso deposito della documentazione di cui all’art. 14 L. fall. (ed all’art. 39 CCII) giochi, per così dire, all’incontrario rispetto al meccanismo dell’art. 1 L. fall. (e dell’art. 121 CCII), nel senso che da tale omissione possa dedursi la mancata dimostrazione della ricorrenza dei requisiti dimensionali di accesso alla procedura, fatta salva l'attivazione dei poteri officiosi del tribunale, ove consentito[25].
E’ stata nondimeno evidenziata l’assenza di una specifica sanzione processuale per il caso di mancato deposito dei documenti[26], a cui né l’art. 14 L. fall. né l’art. 39 CCII fanno conseguire l’automatico rigetto della domanda di autoliquidazione giudiziale [27].
In linea coi principi processuali di ordine generale, la conseguenza non può che essere che il tribunale, una volta incardinato il giudizio, deve ordinare all'attore l'integrazione della documentazione finalizzata alla prova dei presupposti dimensionali, e, all'esito, deve rigettare la domanda se il ricorrente non abbia assolto al deposito di quella documentazione, che sia funzionale alla prova del presupposto dimensionale per l’accesso alla procedura[28].
Volendo procedere a modo di “scioglilingua”, si può in conclusione affermare che, da un lato, il debitore, se convenuto nel giudizio per l’apertura della liquidazione concorsuale, deve dimostrare il possesso congiunto dei presupposti dimensionali a tal fine richiesti dalla legge per sottrarsi al perimetro della liquidabilità, ma che, dall'altro lato, il debitore, se attore nel medesimo giudizio, al fine di essere ritenuto liquidabile, è onerato della dimostrazione del mancato possesso di almeno uno dei suddetti presupposti.
Deve essere altresì chiaro che ai fini della prova, da parte dell'imprenditore che agisce in autoliquidazione giudiziale, della sussistenza dei requisiti dimensionali, le scritture contabili costituiscono la base documentale imprescindibile, ma non anche una prova legale, per cui, nel caso in cui essi siano ritenuti motivatamente inattendibili dal giudice, l'imprenditore rimane onerato di fornire alio modo la prova circa la ricorrenza dei citati requisiti [29]. 
6 . Sul potere di deliberare la domanda di autoliquidazione giudiziale: a) da parte degli amministratori delle società di capitali
Sono sul tappeto tre delicate questioni processuali concernenti l'individuazione del soggetto investito del potere di decidere se agire in autoliquidazione giudiziale nei casi di imprenditore collettivo.
La tematica intercetta profili sostanziali di più ampia portata, quali la responsabilità degli amministratori e la configurazione dei rapporti di governance societaria[30].
Qui esaminiamo i soli profili processuali.
Va premesso che altro è la legittimazione a stare in giudizio (che spetta al soggetto che ha la legale rappresentanza della società), altro è il potere (sostanziale) di deliberare l’iniziativa giudiziale (di cui può essere, caso per caso, discussa la spettanza). Perciò non è dubbio che, nel caso di revoca dell'amministratore e contestuale nomina di un nuovo amministratore, la legittimazione spetta a quest'ultimo e non al primo, a prescindere dall'iscrizione della nomina e della revoca nel registro delle imprese, che è adempimento di natura dichiarativa e non costitutiva[31].
Va altresì rilevato che l’art. 37, comma 2, CCII prevede che la domanda di apertura della liquidazione giudiziale possa essere proposta anche con ricorso degli “organi” e delle autorità amministrative che hanno funzioni di controllo e di vigilanza sull'impresa.
Per quanto la norma adoperi il lemma “organi” (siccome soggetti “interni” all’organizzazione del debitore), riferibile ai componenti del collegio sindacale, a me non pare che il ricorso ex art. 40, da questi ultimi introdotto, vada inteso alla stregua di un’istanza di autoliquidazione giudiziale: i sindaci, infatti, non hanno alcun potere di assumere la sottostante deliberazione, impegnando la volontà dell’impresa, e tanto meno di stare in giudizio in rappresentanza della società (al pari degli amministratori). Si tratta, piuttosto, dell’esercizio di una funzione di vigilanza attiva, che il CCII ha attribuito, assieme ad altre, al novero dei poteri-doveri del collegio sindacale, allo scopo di anticipare o favorire l’emersione della crisi, in funzione dell’avvio di un ampio spettro di soluzioni, tra le quali l’autoliquidazione giudiziale[32]. 
Tanto precisato, la prima questione concerne il potere degli amministratori delle società di capitali di deliberare la presentazione della domanda di accesso alla procedura.
Una tesi vorrebbe applicabile per analogia la disposizione dell’art. 152 L. fall. (trasfusa nell’art. 265 CCII), che, in tema di concordato preventivo, stabilisce che la proposta e le condizioni del concordato, salva diversa disposizione dell'atto costitutivo o dello statuto, nelle società di persone, sono approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale; mentre, nelle società per azioni, in accomandita per azioni ed a responsabilità limitata, nonché nelle società cooperative, sono deliberate dagli amministratori[33].
La tesi è fatta propria dalla Corte regolatrice, la quale ritiene che il ricorso per la dichiarazione di fallimento del debitore, nel caso in cui si tratti di una società, deve essere presentato dall'amministratore, investito anche del potere di rappresentanza legale, senza necessità della preventiva autorizzazione dell'assemblea o dei soci; la ratio decidendi di tale orientamento riposa sulla considerazione che non si tratterebbe di un atto negoziale, né di un atto di straordinaria amministrazione, ma di una dichiarazione di scienza (peraltro doverosa, in quanto l'omissione risulta penalmente sanzionata), e che esso non determina, di per sé, alcun effetto diretto sulla società e sui diritti dei soci, eventualmente ricollegabile alla successiva sentenza dichiarativa di fallimento[34].
In questo quadro, la giurisprudenza ritiene che l'amministratore unico di una società a responsabilità limitata non solo sia legittimato a proporre ricorso per la dichiarazione di fallimento della società amministrata anche in assenza di altri creditori istanti, ma, in caso di ripetute perdite di esercizio, mai ripianate, e di azzeramento del capitale della società, vi sia financo tenuto, al fine di evitare di rispondere dell'eventuale aggravamento del passivo cagionato dal ritardo nell’apertura della liquidazione concorsuale[35]. 
La soluzione non mi sembra del tutto convincente.
Anzitutto, occorre rilevare che la domanda di autoliquidazione giudiziale è cosa ontologicamente diversa dalla domanda di concordato preventivo, non fosse altro che per il fatto che nel primo caso si aspira all’apertura del concorso, nel secondo caso alla sopravvivenza ed alla continuazione dell’impresa. A me non sembra che gli artt. 152 L. fall. e 265 CCII possano, all'uopo, somministrare decisivi elementi di giudizio, chiara essendo la differenza tra l'aspirazione a vivere e l'esigenza di dissolversi (ci riferiamo, ovviamente, alla vita di un'impresa).
Piuttosto, la soluzione al quesito sulla spettanza del potere di deliberare la domanda di autoliquidazione andrebbe ricercato nelle previsioni legali sulla distribuzione dei poteri all'interno della società. 
Difatti, se, come me pare preferibile, si riconduce la domanda in questione nell’alveo delle dinamiche intrasocietarie e delle regole che governano non soltanto il perimetro dei poteri di rappresentanza riconosciuti agli amministratori[36], ma soprattutto le decisioni sulla vita e sulla continuazione della società, allora non si può che fare riferimento alle norme civilistiche sullo scioglimento dell'ente societario, e giungere alla conclusione che la domanda, presentata dal legale rappresentante dell’ente, deve essere supportata, nelle società di persone, dalla decisione di tutti i soci (artt. 2272, 2308, 2323 c.c.), e, nelle società di capitali, dalla delibera dell’assemblea con il quorum e le maggioranze di volta in volta prescritte (artt. 2484, 2365, 2464, 2479-bis, 2545-duodecies c.c.).
Per converso, gli amministratori delle società di capitali possono (e debbono) porre in essere – allorché ritengano che sia giunto il momento di portare i libri in tribunale – tutte le iniziative volte sia a sottoporre all'assemblea la relativa proposta, sia ad attivare (nell'ipotesi di renitenza dell'assemblea) gli obblighi di segnalazione della notitia decoctionis alla procura della Repubblica, affinché sia quest'ultima a valutare l'eventualità di agire, dentro il perimetro dei poteri ad essa riconosciuti dagli artt. 7 L. fall. e 38 CCII[37].
Diversa è ovviamente l'ipotesi in cui il potere in questione sia conferito espressamente agli amministratori da una clausola statutaria, non potendosi dubitare, in tale caso, non soltanto della sussistenza della loro legittimazione ad agire, ma anche del potere sostanziale di deliberare la presentazione della domanda giudiziale, potere del quale l'assemblea ha statuito ex ante di investire l'organo esecutivo[38]. 
7 . (segue). …. b) da parte del socio illimitatamente responsabile di società di persone, ovvero di società in accomandita per azioni
La seconda questione attiene al potere di deliberare (oltre che la legittimazione a presentare) la domanda di autoliquidazione della società in capo al socio illimitatamente responsabile di società di persone, ovvero di società in accomandita per azioni.
A siffatta questione si tende a dare risposta negativa, sul presupposto che – se è vero che, nei detti casi, la liquidazione giudiziale della società determina ex se quella dei soci illimitatamente responsabili – è parimenti vero che il potere in parola è da escludersi in considerazione della natura sussidiaria della responsabilità del menzionato socio[39]. A quest'ultimo è, per conseguenza, negata anche la legittimazione a chiedere la liquidazione giudiziale di se stesso, se prima non sia intervenuta quella della società. E ciò perché non sarebbe possibile domandare l’autoliquidazione in quanto socio illimitatamente responsabile di società insolvente, ma esclusivamente in quanto imprenditore commerciale[40].
Tale soluzione è, a mio avviso, condivisibile nei risultati a cui perviene, ma esige una postilla con riferimento alle motivazioni che la supportano.
Se è vero, infatti, che, ai sensi dell'art. 147 L. fall. (ripreso dall’art. 256 CCII), la sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili, è anche vero che, secondo la tesi sopra prospettata, la domanda di autoliquidazione, presentata dal legale rappresentante dell’ente, deve essere supportata, nelle società di persone, dalla decisione di tutti i soci e, nelle società di capitali, dalla delibera dell’assemblea con il quorum e le maggioranze di volta in volta prescritte. 
E la presenza di soci illimitatamente responsabili (i quali ben possono far valere le proprie ragioni nel corso del giudizio[41]) non è tale, a mio avviso, da derogare alle regole ed alle maggioranze deliberative in tema di scioglimento delle società. 
8 . (segue). … c) da parte del custode o dell'amministratore giudiziario delle quote sociali
La terza questione riguarda il potere di deliberare e di proporre la domanda di autoliquidazione non in capo all’imprenditore (secondo le regole sopra esaminate), ma ad un diverso soggetto che svolge, nell’àmbito dell’impresa, una temporanea funzione tutoria, ovvero “pubblicistica”.
La Corte regolatrice ha statuito che il custode giudiziario delle quote sociali, designato in sede di sequestro preventivo penale, può assumere, in qualità di rappresentante della proprietà del capitale ed in mancanza di una norma di legge che lo vieti, la funzione di amministratore della società, dovendosi escludere il conflitto d'interessi, con la conseguenza che, assumendo la qualità di amministratore, egli è legittimato a proporre l'istanza per la dichiarazione di fallimento in proprio[42].
In precedenza, la Corte aveva già riconosciuto analogo potere all'amministratore, nominato dal custode giudiziario, della quota pari all'intero capitale sociale, di cui il giudice per le indagini preliminari abbia disposto il sequestro[43].
Tale soluzione non sembra ammettere alternative, volta che l'organo “tutorio” nominato ab externo rappresenti e gestisca l'intera proprietà del capitale, ovvero una quota di esso sufficiente a deliberare lo scioglimento dell'ente[44].
9 . Sulla legittimazione a proporre il reclamo in caso di accoglimento o di rigetto della domanda di autoliquidazione
Le considerazioni sopra svolte si riflettono sul piano della legittimazione a proporre il reclamo avverso la sentenza di accoglimento della domanda di autoliquidazione (artt. 18 L. fall. e 51 CCII), ovvero avverso il decreto di rigetto della domanda (artt. 22 L. fall. e 50 CCII).
Anzitutto, la legittimazione ad impugnare si declina secondo il verso dell’interesse ad agire, sicché il principio di cui all'art. 100 c.p.c. si applica anche al giudizio di impugnazione, nel senso che l'interesse ad impugnare presuppone una soccombenza, anche parziale, intesa in senso sostanziale e non formale, nel corso del precedente grado di giudizio, correlata agli effetti pregiudizievoli che derivano nei confronti dell’impugnante dalle statuizioni contenute nella sentenza, idonee a formare il giudicato, in difetto della quale l'impugnazione è inammissibile[45].
Pertanto, l'imprenditore singolo, ovvero il legale rappresentante dell'ente collettivo investito del relativo potere, che abbiano presentato domanda di autoliquidazione giudiziale, godono della correlata legittimazione a reclamare il provvedimento di rigetto, attesa la soccombenza concreta conseguita in primo grado.
E', a mio avviso, fuori discussione che il legale rappresentante della società non necessiti, ai fini della proposizione del reclamo in questione, di apposita autorizzazione dell'organo deliberante, volta che la deliberazione di chiedere l'autoliquidazione legittima il legale rappresentante dell'ente a perseguirne il compimento in ogni stato e grado del processo.
Per contro, il reclamo avverso la sentenza di accoglimento della domanda non può essere presentato dal debitore (che non ha interesse ad impugnare)[46], né dal soggetto “terzo” (custode, amministratore giudiziario), che ha proposto la domanda, e neppure dal pubblico ministero, per la ragione che la legge gli riconosce il potere dell’iniziativa per la liquidazione giudiziale, ma non anche per la revoca della stessa.
Come dispongono l’art. 18, comma 1, L. fall. e l’art. 51, comma 1, CCII, il reclamo può essere presentato da qualunque interessato.
La legittimazione deve essere, pertanto, riconosciuta ai creditori intervenuti in primo grado (perché portatori dell’interesse opposto a quello del loro debitore), ed anche a quelli non intervenuti in primo grado, siccome portatori di “uno specifico interesse a dimostrare attraverso un giudizio a cognizione piena, che in realtà non sussistono i presupposti per l’apertura del procedimento concorsuale”[47].
La legittimazione spetta, altresì, secondo quanto a me pare, al socio, il quale rientra pleno jure nel novero dei soggetti interessati a contrastare l’apertura dell’esecuzione concorsuale, nei casi in cui non abbia condiviso la deliberazione di presentare domanda.
La Suprema Corte ha ritenuto che il procedimento di autofallimento promosso dall'amministratore unico di una s.r.l., autorizzato dall'assemblea della società alla quale aveva partecipato il curatore del fallimento personale di uno dei soci, rientri tra i casi tipici di legittimazione contemplati dall'art. 6 L. fall., sicché il socio fallito non è legittimato a proporre reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento, in quanto la delibera assembleare che ha autorizzato l'organo amministrativo alla presentazione dell'istanza ha efficacia vincolante, ex art. 2377, comma 1, c.c., per tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti, salvo che non sia stata impugnata e poi sospesa od annullata, e ciò vale anche nel caso in cui il reclamo sia proposto dal socio dichiarato fallito il quale, benché rappresentato in assemblea dal curatore, è comunque legittimato all'impugnazione delle delibere societarie nei casi consentiti dalla legge ai soggetti privi del diritto di voto[48].