Crisi del sistema dei privilegi d'insolvenza in Argentina alla luce della giurisprudenza della Corte Suprema della Nazione
Mauricio Boretto, Professore titolare della cattedra di diritto fallimentare presso l'Università Nazionale di Cuyo (Argentina)
7 Settembre 2023
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Algunas reflexiones sobre la decadencia de los privilegios en el contexto del derecho concursal argentino en el marco evolutivo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Some reflections on the decline of privileges in the context of Argentine insolvency law in the evolutionary framework of the jurisprudence of the Supreme Court.
Per una comprensione migliore del campo di applicazione, degli scopi e dell'utilità del diritto fallimentare bisogna ricordare alcune nozioni di base del diritto degli obblighi [I] [II] .
Il debitore del rapporto di credito può assumere nei confronti del creditore una serie di comportamenti: 1) rispettare nei tempi e nelle forme la prestazione dovuta, 2) non soddisfarla e 3) soddisfarla tardivamente.
Se si adempie nei tempi e nelle forme previste, l'interesse del creditore sarà pienamente soddisfatto. Può accadere che, anche se tardivamente, su richiesta o meno del creditore, il debitore compia volontariamente la prestazione.
L'altra possibilità è che il debitore non lo esegua volontariamente; in quest'ultimo caso, il creditore ha il diritto di ottenere la soddisfazione della prestazione oggetto dell'obbligazione in forma vincolante sul patrimonio del debitore.
L'ordinamento giuridico argentino non riconosce al creditore il diritto di appropriarsi personalmente dei beni del debitore. Egli deve far appello a un giudice, organo istituito dallo Stato per la tutela dei diritti soggettivi al fine di ottenere una decisione giudiziaria che dichiari il suo diritto alla soddisfazione della prestazione oggetto dell'obbligo e, in caso di persistenza dell'inadempimento, l’ esecuzione di tale decisione, procedura che gli consentirà di aggredire i beni del debitore, liquidarli e con tale prodotto riscuotere il suo credito.
Questa tutela del diritto soggettivo del creditore si articola essenzialmente in due forme: 1) giudizio individuale e 2) giudizio collettivo.
Per ottenere il riconoscimento del suo diritto e renderlo effettivo, il creditore, senza l'intervento di altri creditori, può promuovere dinanzi a un giudice un'azione attraverso la quale agisce in modo indipendente. Questa azione ha come presupposto l'inadempienza e il suo scopo è quello di costringere il debitore a compiete con l'obbligo. In tal modo, ogni creditore cerca di ottenere il recupero del proprio credito mediante la liquidazione giudiziaria di uno o più beni del debitore inadempiente.
Il giudizio individuale può svolgersi secondo la cosiddetta procedura a conoscenza integrale, ossia un metodo che tollera l'ampiezza di prova e di dibattito da parte dei contendenti; in sostanza, l'attore deve dimostrare il diritto invocato (ad esempio, un processo per danni, seguito dalla vittima di un incidente stradale contro il debitore, il conducente o il proprietario del veicolo). Può anche trattarsi di un giudizio esecutivo, il cui bilancio è uno strumento o titolo che genera la probabilità o la plausibilità del diritto invocato dal creditore; si distingue dal giudizio di piena conoscenza perché non vi è ampiezza probatoria né di discussione.
- Il creditore il cui debito non è ancora esigibile (ad esempio, il termine sospensivo non è scaduto, la condizione sospensiva non è stata soddisfatta, ecc.) non può agire contro il debitore né partecipare alla distribuzione dei proventi dei beni che gli altri creditori stanno realizzando, come si è detto, l'esecuzione individuale ha come presupposto il "mancato adempimento" dell'obbligazione da parte del debitore, e in questo caso, tale inadempimento non si è verificato, anche se è successo per altri co-creditori.
- Le esecuzioni individuali, generalmente numerose, sono sparse in vari tribunali, il che rende difficile per i creditori il controllo reciproco sulla gestione del recupero dei crediti.
- Questa pluralità di processi (sparsi o meno in vari tribunali) aumenta notevolmente le spese di giustizia (ad esempio onorari degli avvocati, tasse di giustizia, spese di pubblicazione di editti, ecc.) a scapito del prodotto finale con il quale i creditori intendono soddisfare i loro crediti.
- Dal punto di vista procedurale, le esecuzioni individuali sono informate dal principio dispositivo, in base al quale il creditore esecutore e il debitore convenuto dispongono di ampi poteri di disporre del credito e del processo stesso. Pertanto, se lo desidera, il creditore può rinunciare al diritto di eseguire il debitore, rinunciare alla prova offerta, fornire o non fornire prove, ecc. Da parte sua, il debitore può negare il debito, la sua esigibilità, o la sua estensione, ma può anche ammettere l’esigenza e questo basterà perché il giudice abbia per certo che è debitore.
- I provvedimenti cautelari e le conseguenti restrizioni che si applicano alle esecuzioni individuali (ad esempio, l'inibizione del debitore a disporre dei suoi beni, che è iscritto nel catasto immobiliare, dell’automotore, ecc.) non hanno carattere di generalità, né l'estensione e l'intensità proprie di una separazione totale della gestione del patrimonio o di un divieto di esercitare l'attività commerciale.
- Infine, se il debitore ha trasferito tutti o parte dei suoi beni al fine illecito di eludere alla sua responsabilità nei confronti di alcuni o di tutti i suoi creditori, questi ultimi, per invertire l'inesistenza o l'insufficienza dei beni con cui riscuotere forzatamente le esecuzioni individuali, dovranno ricorrere alle azioni di simulazione e di frode della legislazione comune (non fallimentare). Come è noto, queste azioni richiedono procedure lunghe e complesse e di difficile accertamento.
Può accadere che il debitore si trovi di fronte a diversi processi promossi da diversi creditori. Se esistono beni sufficienti per consentire a tutti i creditori di ottenere il recupero forzato, le varie esecuzioni individuali avvengono per vie separate e, in generale, senza alcun punto di contatto.
Altre volte, invece, il prodotto dei beni del debitore è insufficiente per far fronte alla totalità dei crediti i cui titolari hanno promosso giudizi individuali; diviene allora una convergenza delle pretese dei creditori sul prodotto della vendita del bene o dei beni liquidati che dà luogo alla presenza di più creditori concorrenti su uno stesso prodotto.
In tal caso, occorre innanzitutto ponderare la qualità e la gerarchia dei diversi crediti, a seconda che siano privilegiati o meno. Privilegio, inteso in senso ampio, è il diritto dato dalla legge ad un creditore di essere pagato con preferenza ad un altro.
Il privilegio è particolare quando ricade su un bene determinato sul cui prodotto si esercita la preferenza, ad esempio se il sig. "A" ha effettuato in un immobile del debitore spese di conservazione (puntellatura di muri, intonaco, pittura, ecc.), quando tale immobile è messo all'asta giudizialmente, "A" ha diritto di riscuotere, sul prodotto di quell'immobile, con priorità al sig. "B", il cui credito deriva dalla vendita di merci.
Il privilegio è generale quando ricade su tutto il patrimonio del debitore, ad esempio, il credito d'imposta sul reddito, che non grava su beni determinati.
I privilegi hanno un significato pratico solo quando il creditore entra in conflitto o in concorrenza con altri creditori che pretendono di riscuotere lo stesso prodotto. In altri termini, è un diritto esercitato contro un altro creditore. Come regola, in un'esecuzione individuale possono essere invocati soltanto i privilegi speciali. Ciò significa che, un creditore con privilegio generale non può pretendere di avere priorità nel recupero quando un bene particolare è stato liquidato, dal momento che ha una priorità che può esercitare sul resto dei beni del suo debitore.
Come funzionano le priorità tra creditori che hanno un privilegio speciale sullo stesso bene? Ad esempio, il proprietario di un immobile (sig. "B") non ha pagato l'imposta fondiaria e, di conseguenza, deve al Fisco; è anche debitore della Banca "C", in quanto non ha rimborsato un prestito in contanti concesso con garanzia ipotecaria. In caso di esecuzione dell'immobile da parte di uno di questi creditori, se il prodotto dalla vendita non è sufficiente a coprire il credito di entrambi, chi ha la precedenza sul pagamento? Basato sull'art. 2586 in c.c.). - Codice civile e commerciale della nazione la risposta a questo conflitto è la seguente: il Fisco riscuoterà in primo luogo se l'imposta è stata pagata prima della costituzione dell'ipoteca in quanto la priorità dell'ipoteca è calcolata dal giorno in cui la tassazione è stata iscritta nel registro immobiliare; al contrario, la Banca (creditore ipotecario) riscuoterà in primo luogo, e sul residuo incasserà poi il Fisco se si tratta di imposte maturate dopo la costituzione del mutuo; entrambi ("B" e "C") sono creditori privilegiati, ma uno ha precedenza sull'altro.
Lo stesso succede, se è in esecuzione un immobile sul cui prodotto concorrono il Fisco per imposta fondiaria dovuta (credito con privilegio speciale) e un creditore non privilegiato, comune o chirografare che ha sequestrato il bene (vgr. un amico del debitore che ha prestato denaro senza garanzia di alcun tipo), il Fisco ha la precedenza sul creditore prestatore; ciò significa che prima si paga al Fisco e solo con il denaro in eccesso si paga al pignorante.
Se non ci sono creditori privilegiati, o se sono già stati pagati, vale a dire se ci sono soltanto creditori chirografari o comuni, l'ordine di priorità per la riscossione dei crediti in caso di concorso all'interno delle esecuzioni individuali è espresso dalla formula priore in tempore potior in iure (prima nel tempo, meglio nel diritto). Questa espressione significa che tra i creditori comuni (senza privilegio), o di pari rango, il prodotto scarso, perché non è sufficiente per tutti, non è distribuito proporzionalmente o conforme ai principi di uguaglianza, ma viene stabilita una priorità che deriva da una certa anteriorità temporale. In cosa consiste questa prelazione? La priorità non è del creditore la cui accreditabilità è più antica, né del titolare del credito che è divenuto esigibile prima di quella degli altri, né di quello che ha iniziato il processo contro il debitore comune, né di quello che ha ottenuto la sentenza prima; è del creditore che ha pignorato prima degli altri la cosa o cose il cui prodotto scarso i creditori si contendono. Se si affrontano creditori chirografari che hanno pignorato e altri che non l'hanno fatto, riscuoteranno per l'ordine temporale dei pignoramenti quelli che hanno chiesto e ottenuto il loro lavoro (quelli che prima hanno pignorato incasseranno per primo), e il resto lo farà "pro rata" cioè che il saldo insufficiente a pagare tutto quello che è dovuto a ciascuno sarà distribuito proporzionalmente (ad esempio, è sufficiente per pagare solo il 40% a ciascun creditore).
"Concorso" è una voce generica che nel nostro sistema giuridico positivo comprende due specie:
(i) il concorso preventivo (procedura concorsuale preventiva): consiste in un regime stabilito a beneficio del debitore, in quanto gli consente di continuare a gestire il suo patrimonio, svolgendo la sua attività abituale, sotto la sorveglianza del curatore; dandogli la possibilità di giungere ad un accordo con i suoi creditori che gli consenta di invertire la situazione di crisi che sta attraversando. Si tratta quindi di evitare il fallimento. Orbene, se il debitore fallisce in quanto non ha ottenuto le conformità dei creditori alla proposta di accordo preventivo da lui formulata o, una volta ottenuto ciò, non è stato in grado di rispettare l'accordo, il concordato preventivo si trasforma in fallimento.
(II) il fallimento (procedura fallimentare liquidativa): è la procedura fallimentare rivolta a liquidare tutti i beni del debitore per pagare, con il loro profitto, tutti i debiti secondo i diritti, le categorie e i privilegi di cui i creditori sono titolari. Causa lo spossessamento del debitore, che perde l'amministrazione del suo patrimonio; inoltre, normalmente cessa l'attività imprenditoriale per procedere alla liquidazione dei beni.
In ogni caso, i soggetti, il bilancio, e alcuni principi, funzionari e regole procedurali, sono comuni al concorso preventivo e al fallimento. La cessazione dei pagamenti è quindi la premessa necessaria per il concorso preventivo e il fallimento. Le stesse persone fisiche e giuridiche che possono chiedere il concorso preventivo possono essere dichiarate fallite; il curatore è il funzionario che agisce sia nel concorso preventivo che nel fallimento, ecc.
Attualmente, la legge che disciplina il procedimento fallimentare (preventivo e liquidativo) è la legge 24.522 (B.O. 9/8/1995), in seguito l’ L.C.Q., con le modifiche introdotte dalle leggi 25.563 (B.O. 15/02/02), 25.589 (B.O. 15/05/02), 26.684 (B.O. 30/06/2011), 26.086 (B.O. 11/4/2006) e 27.170 (B.O. 8/9/2015). Art. 3° del Decreto N° 62/2019 B.O. 22/1/2019. In precedenza, le leggi erano 19551 (1972) e 22917 (1983).
In questo modo, il debitore può trovarsi nell’ impossibilità di far fronte all’ insieme dei suoi obblighi; il suo stato di impotenza patrimoniale si rivela quindi di carattere generale. Per questi presupposti, la legge prevede un processo che coinvolge tutto il suo patrimonio e tutti i suoi creditori. Tale processo, che è di natura collettiva e comprende l'intero patrimonio e l'insieme dei creditori, è denominato giudizio di fallimento, procedura concorsuale o procedura collettiva. A differenza del procedimento individuale, il procedimento collettivo non prevede la semplice violazione di un obbligo, ma uno stato generalizzato di insolvenza del debitore denominato stato di cessazione dei pagamenti.
Per decidere l'avvio di una procedura concorsuale (preventiva o liquidativa), il giudice deve verificare, tra l'altro, che il patrimonio del debitore sia in stato di default. L'art. 1 l'L.C.Q. stabilisce espressamente che è presupposto dell'apertura dei concorsi lo stato di cessazione dei pagamenti. Ma non lo definisce. L'omissione legislativa è stata coperta dalla dottrina; in generale, gli autori ammettono di essere in default, il debitore si trova nell'impossibilità di adempiere regolarmente i suoi obblighi, qualunque sia la causa che la genera e la natura degli obblighi in questione. Secondo la definizione riprodotta sopra, la cessazione dei pagamenti è uno stato generale e permanente di squilibrio patrimoniale che pone al debitore nell'impossibilità di far fronte regolarmente alle obbligazioni esigibili.
La legge argentina ha un concetto ampio, non limitato alla circostanza che vi siano obblighi esigibili non pagati. Considera la situazione dell'unità imprenditoriale nella sua totalità, dalla cui evoluzione normale risulterebbe necessariamente l’impossibilità di far fronte in modo regolare agli obblighi già contratti, a causa dello squilibrio inerente alla situazione patrimoniale, che rivela essere permanente, stabile, e incapace di essere rimediato con mezzi normali concreti alla portata del debitore. Di conseguenza, vi è la cessazione dei pagamenti anche se l'esternalizzazione di tale stato, attraverso il mancato adempimento degli obblighi, avviene in un momento successivo.
I caratteri più importanti di questo giudizio collettivo sono i seguenti:
(a) Il bilancio di apertura del procedimento fallimentare è lo stato di cessazione dei pagamenti o di insolvenza del patrimonio del debitore, caratterizzato dallo stato generale e permanente di squilibrio patrimoniale che pone il debitore nell'impossibilità di far fronte; su base regolare, alle obbligazioni esigibili. Questo requisito del concorso differisce dal semplice "inadempimento", bilancio del giudizio individuale, anche se, come si vedrà più avanti, l'inosservanza dell'obbligo costituisce uno dei fatti rivelatori dello stato di cessazione dei pagamenti.
(b) L'esecuzione collettiva è un processo unico. All'interno del territorio della Repubblica Argentina non possono coesistere, contemporaneamente e in relazione al medesimo patrimonio di una stessa persona, due procedure concorsuali.
(c) Alla luce di quanto precede, un’unica autorità giurisdizionale comprende tutte le pretese di valore patrimoniale nei confronti del debitore sottoposto a procedura concorsuale (appello). Questo processo collettivo "attira" tutti i giudizi individuali che erano iniziati contro il debitore, ad esempio, la causa promossa dal possessore di un assegno emesso dal debitore e non pagato, ecc. Tutti questi fascicoli, sparsi in diversi tribunali, saranno rinviati al giudice competente nel giudizio collettivo. Tuttavia, ci sono delle eccezioni. Sono escluse le pretese regolate nell'art. 21 l'L.C.Q., tra cui quelle che non hanno un contenuto patrimoniale, come i processi fondati sui rapporti di famiglia (processi di filiazione, divorzio, ecc.).
(d) L'esistenza di un'unica procedura fallimentare e la necessità che tutti i creditori del debitore siano presenti producono diversi effetti benefici: (I) un controllo più accurato del debitore e dei creditori tra di loro per quanto riguarda le richieste di credito che possono essere incluse nel passivo comune; (II) sveltezza nell'espletamento della procedura universale; (III) maggiore economia riducendo le spese giudiziarie.
(e) Nella procedura fallimentare entrano in conflitto non solo gli interessi patrimoniali privati del creditore e del debitore, ma anche gli interessi della generalità dei creditori, quelli della collettività, interessata alla protezione dell'impresa come fonte di lavoro e unità produttiva, ecc. Ciò spiega le restrizioni al principio dispositivo e la maggiore validità del principio inquisitivo, tradotto in maggiori poteri del giudice fallimentare e in alcuni poteri del curatore, organo proprio e caratteristico di questi giudizi (ad esempio: il curatore del concorso può dare impulso allo svolgimento del procedimento e può produrre prove anche se non viene offerta dal concorrente; il debitore può recedere dal concorso preventivo e dal fallimento che egli ha chiesto, ma con le restrizioni stabilite dagli art. 31, 87 l'L.C.Q., ecc.).
(f) Il giudizio collettivo produce importanti effetti sulla persona e sui beni del debitore insolvente. Così, nel fallimento, tutti i beni del patrimonio (salvo alcune eccezioni legalmente determinate) sono sequestrati e consegnati al curatore per la custodia e l'amministrazione fino alla liquidazione giudiziaria. Il fallito perde i poteri di amministrazione e di disposizione dei suoi beni (destituzione). Per un certo periodo, il debitore in bancarotta viene personalmente dichiarato disabilitato, misura che impone numerose restrizioni alle sue attività, soprattutto nel settore commerciale e imprenditoriale.
(g) Nel procedimento fallimentare, in particolare in caso di fallimento, i meccanismi per rendere inefficaci gli atti compiuti dal debitore a danno dei suoi creditori e, in tal modo, ricomporre il patrimonio del fallito, sono più semplici, richiedono meno requisiti ed estremi di prova di quelli delle azioni del diritto comune (simulazione, frode, ecc.). A tal fine, la legislazione fallimentare disciplina le azioni di fallimento. Del resto, l'integrità del patrimonio del debitore è tutelata dal curatore che, nel concorso preventivo, esercita una vigilanza su di esso e, nel fallimento, lo gestisce e dispone.
(h) La legge fallimentare ha un proprio regime di preferenze o privilegi. Vale a dire che quando il debitore è in bonis vige la cosiddetta "legge comune" (codice civile e di commercio, codici processuali, ecc.); quando invece si trova in stato di cessazione dei pagamenti, non si applicano le regole del cosiddetto diritto comune (codice civile, codice di commercio) ma la legge speciale, che è la legge di concorsi o legge fallace 24522 (l’ L.C.Q.), secondo l'articolo 239.
Di conseguenza, i provvedimenti cautelari bloccati dal creditore su una determinata cosa che nell’ esecuzione individuale che gli consentivano di riscuotere prima, non gli attribuiscono alcuna priorità se poi il debitore si presenta in fallimento.
(i) Come vengono addebitati i creditori nel processo collettivo? In primo luogo, bisogna rispettare l'ordine di privilegi stabilito dalla legge fallimentare stessa (art. 239 l’ L.C.Q.). La regola stabilisce che i creditori privilegiati speciali hanno la precedenza sui creditori privilegiati generali (articoli 241 e 246, l’L.C.Q.). Una volta pagati i creditori privilegiati (o non esistendo questi), tra i creditori chirografari non vi è prelazione per il recupero dei loro crediti (art. 248 l’ L.C.Q.). Così, in caso di insufficienza di attivo per soddisfare la totalità dei crediti, la ripartizione scarsa del prodotto è fatta proporzionalmente o pro rata. Ciò significa che tutti i creditori riscuotono la stessa percentuale o, da un altro punto di vista, tutti subiscono la stessa perdita. In tal modo, si realizza un principio che è proprio della concorrenza e che è noto come pars conditio creditorum (uguaglianza o parità di trattamento dei crediti, art. 249 l’ L.C.Q.).
Per esempio, se vengono pagati tutti i crediti che hanno una certa priorità, e il prodotto di beni liquidati in un fallimento è di $ 10.000, e la somma di crediti chirografari concorrenti è di $ 20.000, la divisione della prima cifra per la seconda ci darà la percentuale di riscossione e di perdita di ogni credito che, in questo caso, sarà la metà. Infatti, l'aliquota che dà l'operazione matematica referenziata è di 0,5, la quale, moltiplicata per ogni importo di ogni acreenza concorrente nella fallaenza, indica la somma effettiva da percepire. Così, un creditore di $ 100 incasserà $ 50; uno di $ 1000 percepirà $ 500, ecc. La perdita subita da ciascun creditore è quindi proporzionale (pars conditio creditorum) e no, come nel caso del giudizio individuale, in cui il creditore che ha chiesto per primo il provvedimento conservativo riscuote interamente il suo credito e, se rimane resto, gli altri creditori sono pagati.
Il processo fallimentare si caratterizza per essere universale, unico e prevalentemente inquisitorio.
(a) Universalità (o collettività o pluralità): Il processo fallimentare è universale in quanto convergono le pretese di tutti i creditori sulla totalità di un patrimonio. Tale natura del procedimento concorsuale è legata alla nozione di patrimonio come universalità giuridica. Si tratta di un processo che impegna il patrimonio come insieme di beni e debiti di una persona (non si limita ad alcuni beni singolari e ad alcuni debiti). Riguarda l'intero attivo del debitore, invitando i creditori a dirimere e a rendere effettivi i loro diritti sui beni che costituiscono tale patrimonio.
Per questo si parla di universalità partecipativa obiettiva e soggettiva.
Nel suo aspetto obiettivo, l'universalità riguarda i beni del debitore coinvolti nella procedura fallimentare. Un'applicazione di questo aspetto si trova nell’ art. 1 l'L.C.Q. che recita: "Il concorso preventivo o il fallimento produce i suoi effetti sulla totalità del patrimonio del debitore, ad eccezione delle esclusioni legalmente stabilite per determinati beni".
Tra queste ultime troviamo, ad esempio, l'art. 108 l'L.C.Q., norma che stabilisce quali beni sono esclusi dallo spossessamento che grava sul fallito [es.: non risentono del fallimento e sono quindi al riparo dall'azione dei creditori, il risarcimento che corrisponde al fallito per danni materiali o morali alla sua persona; il letto, gli indumenti, i mobili di uso indispensabile; gli elementi necessari per il lavoro intellettuale o manuale (gli utensili del meccanico, la macchina da cucire del sarto, la collezione di giurisprudenza dell'avvocato); ecc.].
Nel suo aspetto soggettivo, l'universalità si riferisce ai soggetti coinvolti come creditori del debitore fallimentare, cioè a tutti coloro che cercano di recuperare i loro crediti sul patrimonio che si trova in default. In tal senso, l'onere di verificare i crediti, vale a dire l'obbligo di comparire dinanzi al curatore, di denunciare il credito (causa, titoli giustificativi e privilegio) e di chiedere di essere incluso nel passivo al quale i beni del debitore devono dare soddisfazione, si impone a "tutti i creditori", sia in caso di concordato preventivo sia in caso di fallimento (art. 32 e 126 l’ L.C.Q.).
(b) Unicità: questo carattere è intimamente legato all'universalità. Non possono coesistere due procedure concorsuali riguardanti lo stesso patrimonio dello stesso soggetto. C'è un processo unico, un giudice unico, ed è giuridizione di attrazione. In virtù del foro di attrazione, a partire dalla decisione giudiziaria che apre il concorso preventivo o il fallimento tutti i giudizi di contenuto patrimoniale seguiti davanti a qualsiasi tribunale della Repubblica Argentina contro il fallimento, devono risiedere davanti al giudice del concorso preventivo o del fallimento (art. 21 inc. 1º e 132 l’ L.C.Q.).
(c) Inquisitoria: i processi concorsuali possono essere caratterizzati come prevalentemente inquisitivi, in opposizione ai processi dispositivi.
Il principio del dispositivo si applica generalmente nei processi che trattano questioni che riguardano interessi privati. Ad esempio, il processo civile avviato da una persona che chiede il risarcimento dei danni subiti in un incidente stradale contro il conducente o il proprietario dell'autovettura; l'esecuzione del cambio promossa dall'assicurato di un assegno emesso dal debitore, respinto per mancanza di fondi, ecc.
Questi processi sono caratterizzati dal fatto che le parti (attore e convenuto) hanno il potere di iniziativa; raccontano i fatti, espongono le loro pretese e le loro difese nella domanda e nella contestazione e, in tal modo, fissano i limiti del giudizio; nel pronunciare la sentenza che pone fine alla causa, il giudice non può discostarsi dal quadro stabilito dall'attore e dal convenuto. Le parti hanno anche il potere d'impulso del procedimento; così, durante il processo, possono accordarsi sulla sospensione dei termini del processo, possono delimitare la prova da produrre, offrendo una prova e non un'altra, ecc.
Attore e convenuto hanno anche il potere di disporre del processo; così, l'attore o ricorrente può rinunciare al diritto di recuperare il credito nei confronti del debitore, recesso che produce l'estinzione del suo diritto, non potendolo reclamare in futuro; può anche desistere dal processo, cioè si estingue il processo anche se non il diritto soggettivo, potendo poi avviare un nuovo processo contro il debitore; è anche possibile concludere il processo di mutuo accordo (accordo transattivo o conciliatorio); ecc.
Invece, nei cosiddetti processi inquisitori (come il concursale), il ruolo del giudice acquisisce maggiore protagonismo e i suoi poteri aumentano (ad esempio: le prove non sono limitate a quelle che i privati giungono al processo; il giudice, di propria iniziativa, può aggiungerne altre, ecc.). Il principio inquisitivo si applica ai processi in cui sono in gioco interessi generali o pubblici e quindi, in linea di principio, sono indisponibili.
Il processo fallimentare, una volta aperto, è regolato principalmente dal principio inquisitivo. Ad esempio, il giudice può dichiarare inammissibili crediti la cui verifica è richiesta dal titolare anche se il debitore li ha riconosciuti o non li ha rimessi in discussione; inoltre, il giudice può respingere tali crediti anche se non sono stati contestati dagli altri creditori (durante il periodo di osservazione dei crediti) o dal curatore (nella relazione individuale), ecc.
D'altra parte, il giudice ha ampi poteri in materia di impulso processuale e di iniziativa probatoria. In questo senso, l'art. 274 L.C.Q. dispone che il giudice ha la direzione del processo, potendo decidere tutte le misure di impulso della causa e di indagine che risultino necessarie. A tal fine essa può prevedere, tra l'altro: la comparizione del fallito o del bancarottiere in tutti i casi in cui ometta le informazioni che il giudice o il curatore gli richiedono, incorra in falsità producendo, o compiendo atti che arrecano un danno evidente ai creditori, potendo persino separarlo dall'amministrazione del suo patrimonio.
Ciò non impedisce che il processo fallimentare abbia caratteristiche di dispositivo. Ad esempio, per l'apertura di una procedura concorsuale, sia preventiva (concorso preventivo), sia liquidativa (fallimento) è necessaria l'iniziativa di una parte; così, in linea di massima, il giudice non può dichiarare d'ufficio il fallimento di un soggetto senza che vi sia una richiesta da parte del debitore stesso o di un creditore; né può avviare il concordato preventivo senza che il debitore stesso lo solleciti.
Per accedere alla procedura fallimentare, ottenere il riconoscimento dei propri crediti e, in fine, riscuotere (attraverso la proposta di accordo nella procedura concorsuale preventiva o, in caso di fallimento, mediante il progetto di distribuzione finale dopo la liquidazione di tutti i beni), il creditore deve chiedere la verifica dei suoi crediti (art. 32 e 200 l’ L.C.Q.). Se il creditore non si presenta per verificare, né il giudice, né il curatore, né il debitore, né un altro creditore possono supplire questa passività sarà escluso dal procedimento fallimentare.
Fino questi ultimi decenni si pensava che Diritto Privato e Diritto Costituzionale avevano pochi punti di contatto: uno reggeva le relazioni giuridiche di coordinazione e l`altro le relazioni giuridiche di subordinazione [III] .
I rapporti tra lo Stato e l`individuo retti dal Diritto Costituzionale erano esclusivamente, quelli che fissano i limiti del potere dello Stato nei casi in cui si intende alterare le singole garanzie. Pertanto la più tipica tradizionale garanzia costituzionale `e stata quella dell' habeas corpus, per garantire la libertà fisica dell'individuo contro la detenzione arbitraria dallo Stato.
Oggi, questa visione è cambiata: da un lato, si vede che non tutto il potere è esercitato dallo Stato. Al contrario, ci sono potenti economici, culturali, sociali, che devono anche essere limitati dal ordinamento giuridico per garantire che la libertà e l'uguaglianza reale tra le persone siano efficaci e non diventino una semplice dichiarazione.
Da questa nuova prospettiva, non sorprende l’ ingresso ai testi costituzionali di relazioni che tradizionalmente appartenevano al Diritto Privato (ad esempio, i rapporti tra imprese e consumatori). Così, il Diritto Costituzionale si addentra nel Diritto Privato ed i suoi principi vengono propagati ai vari settori del ordinamento giuridico.
Per le ragioni sopra illustrate, la riforma costituzionale del 1994 l'Argentina ha incorporato nella Costituzione Nazionale Argentina varie disposizioni che toccano le questioni di diritto privato, ad esempio, la tutela dei consumatori sancita dall'articolo 42 della Costituzione Nazionale, che recita: "(...) I consumatori e utenti di beni e servizi hanno il diritto in termini di consumi, tutela della salute, sicurezza e gli interessi economici ad informazioni adeguate e veritier; alla libertà di scelta e le condizioni di tratto equitativo e dignitoso. Le autorità assicurano la protezione di questi diritti, di educazione dei consumatori, la competizione contro ogni forma di distorsioni del mercato, il controllo dei monopoli naturali e legali, la qualità e l'efficienza dei servizi pubblici, e la creazione di associazioni dei consumatori e degli utenti. La legge deve stabilire procedure efficaci per la prevenzione e risoluzione dei conflitti, quadri normativi e dei servizi pubblici di competenza nazionale, fornendo la necessaria partecipazione delle associazioni dei consumatori e degli utenti e le province coinvolte nelle agenzie di controllo (...)". La legge 24.240 di Difesa degli utenti e consumatori (e dalla riforma legge 26. 361) ed anche il nuovo Codice Civile e Commerciale (dal 2015, articoli dal 1092 al 1122), oggi sono le regolazioni di questa clausola costituzionale.
Inoltre, numerose altre leggi di Diritto Privato appaiono nei trattati internazionali a cui la Costituzione dell'Argentina (con la riforma del 1994) riconosce lo status costituzionale (art. 31 e 75, inc. 22 °). Essi sono:
1) Dichiarazione Americana dei Diritti e Doveri dell'Uomo,
2) Dichiarazione Universale dei Diritti Umani,
3) Convenzione americana sui diritti umani,
4) Patto internazionale sui diritti economici, sociali e dei diritti culturali,
5) Patto internazionale sui diritti civili e politici e il suo protocollo opzionale,
6) Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio,
7) Convenzione internazionale sull'eliminazione di tutte le sue forme di discriminazione razziale,
8) Convenzione sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione contro le donne,
9) Convenzione contro la tortura e altri trattamenti crudeli, inumani o degradanti e
10) Convenzione sui diritti del bambino
Questo nuovo approccio ha portato luce su una serie di questioni, giacché le norme costituzionali hanno una grande efficacia in quattro sensi:
Efficacia diretta: Questo carattere significa che, anche se non esiste alcuna disposizione legale che regoli il diritto riconosciuto dalla Costituzione, il diritto è operativo e la persona che reclami la sua protezione ai tribunali può chiedere la sua applicazione.
Efficacia abrogativa: Questa caratteristica implica che le disposizioni costituzionali derogano le leggi che le contraddicano.
Efficacia invalidatoria: Questo carattere è strettamente legato a quello precedente, poiché una norma di gerarchia legale che si oppone ad una disposizione costituzionale è invalida, quindi, può essere dichiarata incostituzionale dai giudici.
Efficacia di interpretazione: si dice che la visione costituzionale richiede una "rilettura" dei testi legali, in modo che l'interpretazione della legge sia sempre aggiustata alla Costituzione. Così, quando una legge è suscettibile di essere interpretata in vari modi, uno che contraddice la Costituzione ed un altro che si adatta ad essa; chi interpreta e applica la legge deve fare in modo che la regola si aggiusti alla clausola costituzionale. In altre parole, la disposizione costituzionale dirige l'interpretazione della legge.
Si noti inoltre che la riforma costituzionale del 1994 ha istituito un nuovo sistema di fonti del diritto. L'idea della supremazia della Costituzione, all'articolo 31 della Costituzione Argentina, e, soprattutto, i trattati internazionali di rango costituzionale (art. 75 inc. 22 Costituzione Argentina), costituiscono il fondamento di un "sistema di fonti" nel sistema legale argentino, che è venuto inevitabilmente a variare l`ordinamento giuridico in generale.
Infatti, di fronte al fenomeno della costituzionalizzazione del diritto privato, la legislazione deve essere basata su questo sistema per interpretare ed applicare la legge. Di conseguenza, i casi di diritto privato devono essere risolti di conformità alle leggi che disciplinano la materia in questione e che potrebbero essere applicabili; interpretate secondo la Costituzione Nazionale e i trattati firmati dall` Argentina.
Pertanto, l'interpretazione e l'applicazione del Diritto Privato argentino non deve trascurare la seguente direttiva: adeguare il Diritto comune alla Costituzione ed i Trattati sui diritti umani incorporati con gerarchia costituzionale dalla riforma del 1994.
Questa è la regola degli articoli 1 e 2 del nuovo codice civile e commerciale:
- ARTICOLO 1°. - Fonti e applicazione. I casi disciplinati da questo Codice devono essere risolti secondo le leggi applicabili, in conformità con la Costituzione Nazionale e i trattati sui diritti umani di cui la Repubblica è parte. A tal fine si tiene conto dello scopo della norma. Gli usi, le pratiche e i costumi sono vincolanti quando le leggi o gli interessati si riferiscono a loro o in situazioni non regolamentate dalla legge, purché non siano contrari al diritto.
- ARTICOLO 2°. - Interpretazione. La legge deve essere interpretata tenendo conto delle sue parole, delle sue finalità, delle leggi analoghe, delle disposizioni derivanti dai trattati sui diritti umani, sui principi e sui valori giuridici, in modo coerente con l'intero ordinamento.
Diamo un'occhiata alla applicazione pratica del fenomeno della "Costituzionalizzazione del Diritto Privato" in Argentina e la sua influenza sulla interpretazione e applicazione della legislazione infra-costituzionale fallimentare.
Nell'ultimo decennio, l'Argentina ha attraversato una grave discussione per quanto riguarda il sistema dei privilegi in materia d' insolvenza .
Dalla giurisprudenza sono emerse voci critiche e, in particolare, l'impulso è venuto dal campo dei diritti umani e del principio di convenzionalità. Precisamente, secondo questo principio, il controllo della convenzionalità esercitato dai giudici mira a stabilire se l'attuale norma di diritto interno (ad esempio, le norme della legge fallimentare che disciplinano l'ordine di priorità dei privilegi, art. 241, 242, 243, 248 y 249 l’ L.C.Q.) sono conforme a quanto stabilito dai trattati sui diritti dell'uomo (ad esempio, Convenzione sui diritti del fanciullo e Convenzione sui diritti delle persone con disabilità, art. 75 inc. 22 Costituzione Nazionale), ciò significa, si quelle norme della legge fallimentare siano “convenzionale” o meno. In altre parole, si sono d'accordo con i trattati sui diritti umani.
Infatti, il controllo della convenzionalità svolge un duplice ruolo: da un lato è repressivo, in quanto obbliga i giudici nazionali a non applicare le norme interne contrarie ai trattati internazionali che hanno una gerarchia costituzionale, è costruttivo, in quanto li obbliga anche ad interpretare il diritto nazionale conformemente al trattato e alla sua interpretazione da parte dei tribunali internazionali (ad esempio, la Corte interamericana). Non è altra cosa che l'interpretazione armonizzata o adattativa del diritto locale al trattato e all'interpretazione data al trattato dal Tribunale internazionale, che portano a scartare le interpretazioni del diritto nazionale opposte al suddetto trattato e/o al modo in cui è stato inteso dal Tribunale internazionale [IV] .
Così, la Corte Superiore di Giustizia della Nazione Argentina comprese che, nonostante le norme sui privilegi nella legge 24.522, questa regolazione potrebbe essere modificato -a causa dell'importanza dei diritti in gioco di fronte al fenomeno dell'insolvenza- sotto il controllo della convenzionalità e della gerarchia degli strumenti internazionali in materia di diritti umani, senza dover attendere ad una riforma legislativa, normalmente lenta.
E 'quello che è successo nel caso "Antarctic Medical Institutes s/ bankruptcy s/ inc. (R.A.F. e L.R.H. de F.)" (26 marzo 2019) in cui, il regime dei privilegi fallimentari è stato "dichiarato incostituzionale", dando priorità al diritto dei genitori del giovane che era nato disabile a causa di una negligenza medica, a riscuotere prima l' indennizazione per i danni che avevano subisco (riconosciuto nella Convenzione sui diritti del fanciullo e Convenzione sui diritti delle persone con disabilità, art. 75 inc. 22 Costituzione Nazionale), rispeto al creditore ipotecario (che era privilegiato speciale)"; nonostante che quelli genitori erano creditori chirografari o comuni.
Va notato che il “privilegio” riconosciuto dalla Corte Suprema della Nazione in questo precedente (e nel modo in cui è stato fatto), non aveva alcun sostegno nel testo esplicito della legge fallimentare Argentina.
Tuttavia, la Corte Suprema stessa ha avuto un comportamento esitante e, anche, sconcertante sull'argomento.
Infatti, in "French Philanthropic and Charitable Association s/ bankruptcy s/ credit verification incident by L.A.R. and others" (6 novembre 2018), la cui piattaforma fattuale era la stessa, ha risolto contrariamente a quanto detto in "Antarctic Medical Institutes", e ha concluso che:
1). - né le convenzioni internazionali invocate -Convenzione sui diritti del fanciullo e Convenzione sui diritti delle persone con disabilità- né la legge 26.061 contiene riferimenti specifici alla situazione dei minori o delle persone con disabilità in quanto titolari di un credito nell'ambito di un procedimento di insolvenza in cui non è espressamente prevista una preferenza di recupero, né può derivare dalle sue condizioni, dall'unica condizione invocata, rispetto ai restanti creditori, né dall'esclusione dei loro crediti dal regime patrimoniale appositamente previsto dalla legge fallimentare.
Di conseguenza, una preferenza con lo scopo di riscuotere il credito prima, non è espressamente prevista nella legge fallimentare, né può essere derivata dalla condizione fisica invocata, rispetto agli altri creditori.
2). - il riconoscimento del carattere privilegiato di un credito implica la concessione a quest'ultimo del diritto di essere pagato al posto di un altro, e che tale qualità può derivare solo dalla legge.
Inoltre, i privilegi, nella misura in cui costituiscono un'eccezione al principio di par conditio creditorum -come conseguenza della garanzia di uguaglianza tutelata dall'art. 16 della Costituzione Nazionale- devono essere interpretati in modo restrittivo, perché se si accetta un'estensione superiore a quella ammessa dalla legge si lederebbero i diritti dei terzi.
3). - consentire il riconoscimento giurisdizionale dei diritti preferenziali non previsti dal diritto fallimentare comporterebbe gravi svantaggi. La rottura del regime giuridico dei privilegi e la creazione di un sistema parallelo, contra legem, discrezionale e casistico, possono avere un forte impatto negativo sulla certezza del diritto in generale. Ad esempio, la preferenza nella riscossione dei crediti garantiti da un'ipoteca e da un pegno (articolo 241, paragrafo 4 della legge 24.522) è giustificata nell'interesse economico e sociale considerato dal legislatore per concedere tali privilegi. Infatti, tale preferenza è legata alla tutela del credito, che è essenziale per lo sviluppo e la crescita del paese, e che dipende, in parte, dall'esistenza e dall'efficacia di alcuni strumenti come le garanzie per garantire il recupero del credito. La preferenza accordata a un creditore rispetto agli altri nel contesto della procedura d'insolvenza è una decisione che spetta al legislatore e non ai giudici in base alle circostanze soggettive che possono sorgere in ciascun caso particolare".
Cosi, in relazione ai due precedenti giudiziari "Istituti Medici" e "Associazione Francese" - i cui fatti erano gli stessi- vanno evidenziati due cose molto importanti:
- ci sono voluti solo quattro mesi tra li due casi -che sono molto simili- e la Corte della Nazione li ha risolti in modo diverso
- in entrambi i casi, la controversia sorge tra un creditore ipotecario (creditore privilegiato indiscutibile) e una vittima avente diritto al risarcimento dei danni (creditore chirografario).
Entrambe cose, mettono in evidenza la crisi che sta subendo la regolamentazione dei privilegi fallimentari nella legge 24.522 argentina.
Il percorso pendolare della Corte Suprema della Nazione Argentina su una questione così delicata, evidenzia l'imperativa necessità di che il Legislatore riveda e, se e’ necessario, modifiche il sistema dei privilegi d'insolvenza.
Di fronte alla pigrizia di quest'ultimo Potere dello Stato, la realtà richiede soluzioni di natura giurisdizionale basate sull'applicazione del principio di convenzionalità, che alla fine consente così la risoluzione del conflitto sollevato ma che può cospirare contro la certezza del diritto.
Infatti, non esiste lo stesso criterio giudiziale per trattare e risolvere i casi simili che si presentano, tutto lo quale finisce per agire a scapito dello Stato di Diritto argentino.
Crisis del sistema de privilegios concursales a la luz de la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia de la nación argentina
Sommario:
1. Introducción
a. El juicio individual
b. El juicio colectivo
c. Concursos. Clases: prevención y liquidación
d. Principios que informan el proceso concursal
e. Leyes que rigen el concurso
2. La Constitucionalización del Derecho Privado[III]
3. Intersecciones del derecho concursal y la constitucionalización del Derecho Privado en la Argentina: crisis del sistema de privilegios concursales a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
4. Conclusión
1. Introducción
Note: