Le Sezioni Unite Civili, con la sentenza n. 8557 del 27 marzo 2023, hanno affermato ben tre principi: 

“I creditori titolari di un diritto di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito non possono, anche dopo le modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 5/2006 e dal D.Lgs. n. 169/2007, avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al titolo II, capo V della legge fallimentare, in quanto non sono creditori del fallito, né soggetti che agiscono per la restituzione o la rivendica dei beni acquisiti al fallimento; detti creditori possono invece intervenire nel procedimento fallimentare in vista della ripartizione dell'attivo, per richiedere di partecipare alla distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dei beni compresi nella procedura che sono stati ipotecati o pignorati in loro favore”.
“In tema di fallimento del terzo datore di ipoteca o pegno, avverso il piano di riparto del curatore che escluda o includa, in tutto o in parte, il diritto del titolare della nuda prelazione alla distribuzione delle somme, il creditore ipotecario o pignoratizio e, rispettivamente, gli altri creditori interessati al riparto del ricavato della vendita del bene oggetto di garanzia possono proporre reclamo a norma dell'art. 110, comma 3, L. fall.; detto reclamo può avere ad oggetto l'esistenza, la validità e l'opponibilità al fallimento della garanzia reale, avendo anche riguardo alla sua revocabilità, oltre che l'an e il quantum del debito garantito”.

“In caso di fallimento del terzo datore di ipoteca o pegno, l'accertamento delle somme effettivamente spettanti al creditore garantito in sede distributiva non richiede la partecipazione al giudizio del debitore, la cui obbligazione è garantita da ipoteca o da pegno ricompresi nell'attivo del fallimento, in quanto tale accertamento ha un valore endoconcorsuale e, come tale, non è opponibile al detto debitore, rimasto estraneo al procedimento fallimentare.

Nella specie, un istituto bancario aveva formulato domanda di ammissione al passivo in via privilegiata e chirografaria al passivo di un fallimento.

Il Giudice delegato alla procedura concorsuale aveva dichiarato inammissibile l’istanza escludendo che il ricorrente potesse essere considerato creditore nei riguardi del fallimento e/o titolare di un diritto reale o personale da cui potesse farsi discendere una pretesa di restituzione di beni immobili in suo favore.

Il medesimo Giudice puntualizzava, peraltro, che l’istituto bancario era legittimato a promuovere direttamente istanza di partecipazione alla distribuzione del ricavato, ex art. 107, comma 2, L. fall., in guisa da soddisfarsi in tale sede, qualora il curatore avesse valutato sussistenza ed importo del credito garantito.
L’opposizione allo stato passivo della banca  ribadiva la fondatezza della pretesa ancorata al residuo credito rinveniente da un contratto di finanziamento fondiario con concessione di ipoteca volontaria da parte della società in seguito fallita, adombrando che l’indirizzo nomofilattico contrario, emerso nel vigore delle norme anteriori alla riforma della legge fallimentare realizzata con il D.Lgs. n. 5/2006, si rivelava all’attualità ingiustificato alla luce del rinnovato testo dell’art. 52, comma 2, L. fall.

Il Tribunale di Terni ha accolto l’opposizione, per l’effetto ammettendo l’istituto di credito allo stato passivo per la somma richiesta, oltre interessi fino al primo riparto utile delle somme ricavate dalla vendita coattiva degli immobili oggetto di ipoteca, evidenziando che l’ammissione doveva intendersi circoscritta al ricavato della sola alienazione dei cespiti offerti in garanzia.
Avverso detta decisione il Fallimento ha proposto ricorso per la cassazione sulla scorta di quattro censure. 

Si è costituita con controricorso l’istituto bancario.

La Prima Sezione della Cassazione ha rimesso gli atti al Primo Presidente, che l’ha successivamente rimessa alle Sezioni Unite, rilevando l’esistenza di contrasto giurisprudenziale e la necessità di un approfondimento a taluni aspetti, così distinti:
a) se il terzo titolare di ipoteca o di pegno su beni compresi nel fallimento, in virtù di una garanzia costituita per un debito altrui, sia legittimato a far valere il proprio diritto con il procedimento di verificazione del passivo previsto dal Capo V della legge fallimentare, oppure possa ottenerne la soddisfazione mediante l’intervento nella fase di ripartizione del ricavato della vendita del bene gravato;
b) se, ai fini della partecipazione al concorso, risulti sufficiente l’accertamento dell’opponibilità della garanzia ai creditori, oppure sia necessaria la verifica dell’esistenza e dell’entità del credito garantito;
c) se tale verifica debba aver luogo con la partecipazione del debitore garantito, e con quali modalità;
d) se ed in che modo la decisione adottata in sede di opposizione allo stato passivo possa incidere sull’esercizio del diritto alla rivalsa nei confronti del debitore garantito.
Le Sezioni Unite hanno ritenuto che la fattispecie in disamina rientri nella figura della “responsabilità senza debito”, connotata da una dissociazione soggettiva tra il debito, cui consegue il dovere di adempimento dell’obbligazione, e la responsabilità, cui consegue l’assoggettamento del patrimonio del responsabile per il caso d'inadempimento, e alla quale corrisponde il diritto del creditore di agire esecutivamente sui beni di detto terzo responsabile, ancorché formalmente estraneo al rapporto obbligatorio. 

Con riguardo al caso in cui sopravvenga il fallimento di quest’ultimo soggetto, è venuto in apice il problema processuale dell’enucleazione delle modalità mediante le quali il creditore può realizzare la propria pretesa sul bene costituito in garanzia, pur a fronte dell’apertura del concorso ex art. 52 L. fall. e del divieto di azioni esecutive ex art. 51 L. fall.
Già Cass. 8 aprile 1965, n. 613 aveva reputato di ammettere il concorso del soggetto garantito in sede di distribuzione del ricavato del bene oggetto della garanzia in suo favore, senza necessità di verifica del credito, in quanto vantato nei confronti di un soggetto debitore diverso dal fallito. 

Successivamente Cass. 8 gennaio 1970, n. 46, Cass. 24 novembre 2000, n. 15186 e Cass. 30 gennaio 2009, n. 2429 avevano confermato che il creditore ipotecario non ha titolo per intervenire nella fase di ammissione dei crediti, non constando un suo credito nei confronti del fallito, eppure sussistendo una garanzia ipotecaria idonea a conferirgli il diritto a partecipare alla distribuzione del ricavato della vendita del bene oggetto della suddetta garanzia speciale.
 Il sedime nomofilattico ha resistito alla modifica del testo dell’art. 52 L. fall., attuata dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, nella parte in cui afferma che “ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell’art. 111, primo comma, n. 1, nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni di legge”.

Cass. 9 febbraio 2016, n. 2540 ha affermato in particolare che: “I titolari di diritti d'ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, non possono - anche dopo la novella dell'art. 52, comma 2, L.fall., introdotta dal d.lgs. n. 5 del 2006 - avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo, di cui al capo V della l.fall., in quanto non sono creditori diretti del fallito e l'accertamento dei loro diritti non può essere sottoposto alle regole del concorso, senza che sia instaurato il contraddittorio con la parte che si assume loro debitrice, dovendosi, invece, avvalere, per la realizzazione delle loro pretese in sede esecutiva, delle modalità di cui agli artt. 602-604 c.p.c. in tema di espropriazione contro il terzo proprietario”.
In dissenso con l’orientamento consolidato si è posta, tuttavia, Cass. 30 gennaio 2019, n. 2657, ad avviso della quale “i titolari di diritti di ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, dopo la riforma introdotta dal d.lgs. n. 5 del 2006 devono avvalersi, ai sensi del novellato art. 52, comma 2, L.fall., del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al capo V della L.fall., prescrivendo oggi il nuovo art. 92 L.fall. che l'avviso circa la facoltà di partecipare al concorso sia comunicato non soltanto ai creditori, ma anche "ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili o immobili di proprietà o in possesso del fallito".
L’evocata pronuncia in contrasto non ha trovato successive conferme, potendosi censire negli arresti nomofilattici successivi la riproposizione della linea interpretativa tradizionale: vanno in quel senso Cass. 12 luglio 2019, n. 18790 e Cass. 21 gennaio 2021, n. 1067. 

Il solco nomofilattico consueto è quello seguito anche dalla Sezioni Unite. Quest ultime hanno escluso che l’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza abbia refluenza sulla questione. L’art. 201 del nuovo corpus normativo contempla una soluzione differente, ma non è applicabile alla luce della norma transitoria contenuta nell’art. 390, comma 2, CCII, in forza della quale le “procedure di fallimento e le altre procedure di cui al comma 1, pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché le procedure aperte a seguito della definizione dei ricorsi e delle domande di cui al medesimo comma sono definite secondo le disposizioni del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché della legge 27 gennaio 2012, n. 3”. 

In quest’ottica, sebbene l’art. 52, comma 2, L. fall. disponga che ogni credito e ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare sia suscettibile d’essere accertato secondo le norme stabilite dal capo V del titolo II, non ri ravvisano disposizioni autorizzatorie dell’insinuazione al passivo nella fattispecie oggetto di causa. 

La domanda di ammissione di cui all’art. 93 si presta a veicolare oltre alla pretesa di crediti anche la restituzione e rivendicazione di beni mobili e immobili.

L’art. 103 L. fall., dal canto suo, non appare riferibile ai diritti reali di garanzia.

L’art. 107, comma 3, L. fall., pur prevedendo, con riguardo ai beni immobili e a quelli iscritti nei pubblici registri, che sia data notizia della vendita a “ciascuno dei creditori ipotecari o comunque muniti di privilegio” giova a permettere ai titolari della prelazione, che non possono insinuarsi al passivo, di intervenire nella distribuzione del ricavato dalla vendita del bene concesso in pegno o ipotecato, così da non scontare le conseguenze sfavorevoli connesse all’effetto purgativo correlato alla vendita in sede fallimentare.
In sede distributiva, “la verifica da attuarsi in sede di riparto deve anzitutto riguardare la validità ed attualità, oltre che l’efficacia, avendo particolare riguardo alla non revocabilità, della garanzia reale” e può abbracciare incidentalmente la valutazione dell’esistenza e dell’entità del credito garantito.

Il progetto di ripartizione è, pertanto, suscettibile di reclamo, ai sensi dell’art. 36 e 110 L. fall. e legittimati al suo esperimento sono, oltre ai creditori concorrenti, interessati a soddisfarsi sul bene che risulta gravato da garanzia per il debito altrui, il titolare del pegno o dell’ipoteca a cui va comunicato, come si è appena detto, l’avviso di deposito del piano di riparto.
La valutazione meramente incidentale del credito garantito non è in grado di produrre effetti all’esterno dell’alveo concorsuale, giustifica, inoltre, la circostanza che il contraddittorio non ricomprenda il terzo debitore, al quale, conseguentemente, non sarà “opponibile l’accertamento in questione, ove sia esercitata la rivalsa nei suoi confronti (rivalsa espressamente prevista per il terzo datore di ipoteca dall’art. 2871 c.c.)”.